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- Como nace la utilidad
Sociedades en formación.
Bibliografía adicional:
Hargain Daniel , Manual de sociedades comerciales, Asociación de Escribanos, año 1991.
Señala Hargain ( pág. 104) que una de las grandes clasificaciones de las sociedades comerciales divide a las mismas en regulares e irregulares; el fenómeno de la sociedad en formación constituye una etapa de la sociedad en la que , si bien ha tenido nacimiento como persona jurídica, aun no se ha definido como regular o irregular. Según resulta del art. 42 de la Ley 16.060, el contrato social es consensual, dice el autor. No se exige formalidad alguna para su celebración y en todos los casos da origen a una persona jurídica diferente de la persona de sus contratantes. Sin embargo, si se desea esta amparado por el esquema de responsabilidad que aparejan los distintos tipos sociales previstos por la ley de sociedades, deberá cumplirse con los requisitos de forma, contenido y publicidad exigidos para el tipo concreto que se pretende adoptar.
De la misma manera razona Etcheverry ( Formas jurídicas de la organización de la empresa, pág. 157) si el contrato de sociedad es consensual, la sociedad nace con el consentimiento, expreso o tácito, de sus miembros. Se ha gestado ya como ente. Puede presentarse dos variantes. a) que se desee lograr un tipo regular; b) que no se quiera obtenerlo. En el segundo caso estamos frente a una sociedad de hecho.
En el primero, comienza un iter constitutivo con la suscripción ( firma) del contrato social. Si ese camino se interrumpe voluntaria y definitivamente, antes de arribar a esta etapa final, ( inscripción o publicación, según el tipo) , la sociedad devendrá irregular, aplicándose los artículos 36 y ss de la ley).
La sociedad se reputará en formación, entonces durante el período comprendido entre el acuerdo de voluntades que le dio origen y su ingreso a una de las dos categorías, irregular o regular. La sociedad irregular es aquella que nace con los atributos de una regular, pero que por alguna razón interrumpe definitivamente su iter constitutivo. Se puede considerar sociedad en formación ( Etcheverry ob. Cit. Pág. 159) , a aquel ente formalmente complejo, en su tránsito temporal desde la firma del documento hasta su inscripción final. Si se pretende constituir una sociedad regular, además de estos elementos, deberá adoptarse uno de los tipos previstos taxativamente por la ley, instrumentar el contrato por escrito con las menciones exigidas por los arts. 6, 226 y 251, inscribirlo; y en caso de sociedades de responsabilidad limitada y anónimas, efectuar una publicación de un extracto de su contenido.
No se puede olvidar que subyacentemente a la creación de la sociedad, forma jurídica de la empresa, se halla la adquisición de los bienes que hay que organizar para permitir la existencia del soporte material de la misma ( arrendamiento del local, contratación de empleados, etc. ).
De acuerdo al art. 19, los actos y contratos preparatorios de la sociedad se reputarán realizados en el período constitutivo.
Dice Hargain, si bien todos los actos antedichos son realizados antes de que la sociedad persona jurídica haya nacido, y por lo tanto de modo alguno podrían comprometerla, en virtud de esta norma se considerarán realizados a posteriori de la creación de la sociedad y recaerán en su patrimonio.
En un fallo de la jurisprudencia argentina se dijo que la distinción entre sociedad irregular y en formación para que permita aplicar un diferenciado régimen de responsabilidad de los integrantes de esas sociedades, requiere también determinar si la llamada sociedad en formación ha operado dentro de los límites que le permite el iter constitutivo o si se trata de actos que lo exceden, en cuyo supuesto los socios responden como si se tratara de un entidad irregular.
Es requisito ineludible para que se produzcan estos efectos, que todos los actos preparatorios se celebren en nombre de la sociedad , utilizando el aditamento “ en formación “ ( art. 19 inc. 1 y 2 ).
Los actos posteriores a la suscripción del contrato, dice el autor, también la obligan, sean o no necesarios para su regular constitución, pero la realización de actos que importen el ejercicio del objeto social durante esta etapa implicará el inmediato encuadramiento de la sociedad como irregular.
A modo de resumen, señala Hargain ( ob. Cit. pág. 108) el período en formación comienza con la celebración del contrato social, si bien se reputa incluidos en el mismo los actos preparatorios previos, y lo que está en formación no es estrictamente la sociedad , sino la sociedad regular. Celebrado dicho contrato, la situación será diferente según haya sido verbal o escrito; si fuere verbal, en tanto no se instrumente por escrito la sociedad no podrá realizar actos del giro, si los realiza ingresará ipso facto en la categoría de sociedad irregular, lo que no obstará a que tenga personalidad jurídica y pueda ser regularizada.
Si el contrato fue escrito desde el primer momento, o habiendo sido verbal, antes de desarrollar el objeto se instrumenta por escrito, a partir de la fecha de suscripción comienzan a correr los plazos establecidos por los arts. 7, 227, 253 y 255 para efectivizar la inscripción registral y la publicación. Si se inscribe y pública, en tiempo y forma, la sociedad será regular; si no se inscribe y publica dentro de los plazos fijados - 30 días desde la celebración del acuerdo social- o realizándose en plazo existen defectos de forma, la sociedad será irregular.
En la Exposición de Motivos del anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales, preparado por los doctores José A. Ferro Astray, Nuri Rodríguez Olivera y Luis A. Delfino Cazet ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 127) entienden que en toda sociedad en formación existe el germen de una sociedad irregular. Iniciado el proceso de constitución de una sociedad, si ésta no culmina en la forma y plazos legalmente establecidos, la sociedad que fue contemplada como una sociedad en formación, se convierte en una sociedad irregular. Se ha pensado que la solución más armónica es crear un régimen parecido en cuanto a las responsabilidades de los socios para evitar períodos nebulosos de transición.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21, la responsabilidad de los socios durante este período es parecida a la de las sociedades irregulares, directa, solidaria, ilimitada, sin beneficio de excusión, comprende incluso al igual que en el caso anterior a los representantes de la sociedad, pero en todos los casos y no solo en las operaciones en las que intervinieron. En cuanto a los actos realizados por los administradores, indispensables para la constitución de la sociedad, la responsabilidad cesa cuando se haya terminado el proceso de regularización, en tiempo y forma. Respecto de los otros, es necesario que la sociedad los ratifique para que esta quede obligada.
Bibliografía adicional:
Hargain Daniel , Manual de sociedades comerciales, Asociación de Escribanos, año 1991.
Señala Hargain ( pág. 104) que una de las grandes clasificaciones de las sociedades comerciales divide a las mismas en regulares e irregulares; el fenómeno de la sociedad en formación constituye una etapa de la sociedad en la que , si bien ha tenido nacimiento como persona jurídica, aun no se ha definido como regular o irregular. Según resulta del art. 42 de la Ley 16.060, el contrato social es consensual, dice el autor. No se exige formalidad alguna para su celebración y en todos los casos da origen a una persona jurídica diferente de la persona de sus contratantes. Sin embargo, si se desea esta amparado por el esquema de responsabilidad que aparejan los distintos tipos sociales previstos por la ley de sociedades, deberá cumplirse con los requisitos de forma, contenido y publicidad exigidos para el tipo concreto que se pretende adoptar.
De la misma manera razona Etcheverry ( Formas jurídicas de la organización de la empresa, pág. 157) si el contrato de sociedad es consensual, la sociedad nace con el consentimiento, expreso o tácito, de sus miembros. Se ha gestado ya como ente. Puede presentarse dos variantes. a) que se desee lograr un tipo regular; b) que no se quiera obtenerlo. En el segundo caso estamos frente a una sociedad de hecho.
En el primero, comienza un iter constitutivo con la suscripción ( firma) del contrato social. Si ese camino se interrumpe voluntaria y definitivamente, antes de arribar a esta etapa final, ( inscripción o publicación, según el tipo) , la sociedad devendrá irregular, aplicándose los artículos 36 y ss de la ley).
La sociedad se reputará en formación, entonces durante el período comprendido entre el acuerdo de voluntades que le dio origen y su ingreso a una de las dos categorías, irregular o regular. La sociedad irregular es aquella que nace con los atributos de una regular, pero que por alguna razón interrumpe definitivamente su iter constitutivo. Se puede considerar sociedad en formación ( Etcheverry ob. Cit. Pág. 159) , a aquel ente formalmente complejo, en su tránsito temporal desde la firma del documento hasta su inscripción final. Si se pretende constituir una sociedad regular, además de estos elementos, deberá adoptarse uno de los tipos previstos taxativamente por la ley, instrumentar el contrato por escrito con las menciones exigidas por los arts. 6, 226 y 251, inscribirlo; y en caso de sociedades de responsabilidad limitada y anónimas, efectuar una publicación de un extracto de su contenido.
No se puede olvidar que subyacentemente a la creación de la sociedad, forma jurídica de la empresa, se halla la adquisición de los bienes que hay que organizar para permitir la existencia del soporte material de la misma ( arrendamiento del local, contratación de empleados, etc. ).
De acuerdo al art. 19, los actos y contratos preparatorios de la sociedad se reputarán realizados en el período constitutivo.
Dice Hargain, si bien todos los actos antedichos son realizados antes de que la sociedad persona jurídica haya nacido, y por lo tanto de modo alguno podrían comprometerla, en virtud de esta norma se considerarán realizados a posteriori de la creación de la sociedad y recaerán en su patrimonio.
En un fallo de la jurisprudencia argentina se dijo que la distinción entre sociedad irregular y en formación para que permita aplicar un diferenciado régimen de responsabilidad de los integrantes de esas sociedades, requiere también determinar si la llamada sociedad en formación ha operado dentro de los límites que le permite el iter constitutivo o si se trata de actos que lo exceden, en cuyo supuesto los socios responden como si se tratara de un entidad irregular.
Es requisito ineludible para que se produzcan estos efectos, que todos los actos preparatorios se celebren en nombre de la sociedad , utilizando el aditamento “ en formación “ ( art. 19 inc. 1 y 2 ).
Los actos posteriores a la suscripción del contrato, dice el autor, también la obligan, sean o no necesarios para su regular constitución, pero la realización de actos que importen el ejercicio del objeto social durante esta etapa implicará el inmediato encuadramiento de la sociedad como irregular.
A modo de resumen, señala Hargain ( ob. Cit. pág. 108) el período en formación comienza con la celebración del contrato social, si bien se reputa incluidos en el mismo los actos preparatorios previos, y lo que está en formación no es estrictamente la sociedad , sino la sociedad regular. Celebrado dicho contrato, la situación será diferente según haya sido verbal o escrito; si fuere verbal, en tanto no se instrumente por escrito la sociedad no podrá realizar actos del giro, si los realiza ingresará ipso facto en la categoría de sociedad irregular, lo que no obstará a que tenga personalidad jurídica y pueda ser regularizada.
Si el contrato fue escrito desde el primer momento, o habiendo sido verbal, antes de desarrollar el objeto se instrumenta por escrito, a partir de la fecha de suscripción comienzan a correr los plazos establecidos por los arts. 7, 227, 253 y 255 para efectivizar la inscripción registral y la publicación. Si se inscribe y pública, en tiempo y forma, la sociedad será regular; si no se inscribe y publica dentro de los plazos fijados - 30 días desde la celebración del acuerdo social- o realizándose en plazo existen defectos de forma, la sociedad será irregular.
En la Exposición de Motivos del anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales, preparado por los doctores José A. Ferro Astray, Nuri Rodríguez Olivera y Luis A. Delfino Cazet ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 127) entienden que en toda sociedad en formación existe el germen de una sociedad irregular. Iniciado el proceso de constitución de una sociedad, si ésta no culmina en la forma y plazos legalmente establecidos, la sociedad que fue contemplada como una sociedad en formación, se convierte en una sociedad irregular. Se ha pensado que la solución más armónica es crear un régimen parecido en cuanto a las responsabilidades de los socios para evitar períodos nebulosos de transición.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21, la responsabilidad de los socios durante este período es parecida a la de las sociedades irregulares, directa, solidaria, ilimitada, sin beneficio de excusión, comprende incluso al igual que en el caso anterior a los representantes de la sociedad, pero en todos los casos y no solo en las operaciones en las que intervinieron. En cuanto a los actos realizados por los administradores, indispensables para la constitución de la sociedad, la responsabilidad cesa cuando se haya terminado el proceso de regularización, en tiempo y forma. Respecto de los otros, es necesario que la sociedad los ratifique para que esta quede obligada.
Para sociedades anónimas simplificadas rige el artículo 19.
(Sociedad en formación).- Mientras la sociedad por acciones simplificada no complete su procedimiento constitutivo, se regirá por las disposiciones de la Sección III o de la Sección V del Capítulo I de la Ley N° 16.060, de 4 de setiembre de 1989, según corresponda. Si el otorgante del acto constitutivo de la sociedad fuera una sola persona, responderá personal y solidariamente con la sociedad por todas las obligaciones contraídas por esta hasta completar el procedimiento constitutivo.
(Sociedad en formación).- Mientras la sociedad por acciones simplificada no complete su procedimiento constitutivo, se regirá por las disposiciones de la Sección III o de la Sección V del Capítulo I de la Ley N° 16.060, de 4 de setiembre de 1989, según corresponda. Si el otorgante del acto constitutivo de la sociedad fuera una sola persona, responderá personal y solidariamente con la sociedad por todas las obligaciones contraídas por esta hasta completar el procedimiento constitutivo.
Artículo 19
(Principio general). Los actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad durante el proceso de su constitución, quedarán sometidos a las normas de esta Sección. Quienes los celebren deberán dejar constancia que actúan por cuenta de la sociedad en formación, utilizando preceptivamente dichos términos a continuación de la denominación social. Los actos y contratos preparatorios de la sociedad, se reputarán realizados en el período constitutivo.
Artículo 20
(Actos permitidos). Suscrito el contrato social, la sociedad sólo podrá realizar los actos necesarios para su regular constitución, incluyendo la adquisición de los bienes aportados. No obstante, la realización de actos que supongan el cumplimiento anticipado del objeto social comprometerá a la sociedad, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el artículo siguiente.
Artículo 21
(Responsabilidad de los socios, los administradores y los representantes). Los socios, los administradores y los representantes serán solidariamente responsables por los actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad en formación, sin poder invocar el beneficio de excusión del artículo 76 ni las limitaciones que se funden en el contrato social. Dicha responsabilidad cesará en cuanto a los actos indispensables para la constitución de la sociedad cuando ésta se haya regularizado y respecto de los demás, una vez ratificados por la sociedad. Tratándose de sociedades anónimas, esta responsabilidad recaerá sólo sobre los fundadores y promotores en su caso.
(Principio general). Los actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad durante el proceso de su constitución, quedarán sometidos a las normas de esta Sección. Quienes los celebren deberán dejar constancia que actúan por cuenta de la sociedad en formación, utilizando preceptivamente dichos términos a continuación de la denominación social. Los actos y contratos preparatorios de la sociedad, se reputarán realizados en el período constitutivo.
Artículo 20
(Actos permitidos). Suscrito el contrato social, la sociedad sólo podrá realizar los actos necesarios para su regular constitución, incluyendo la adquisición de los bienes aportados. No obstante, la realización de actos que supongan el cumplimiento anticipado del objeto social comprometerá a la sociedad, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el artículo siguiente.
Artículo 21
(Responsabilidad de los socios, los administradores y los representantes). Los socios, los administradores y los representantes serán solidariamente responsables por los actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad en formación, sin poder invocar el beneficio de excusión del artículo 76 ni las limitaciones que se funden en el contrato social. Dicha responsabilidad cesará en cuanto a los actos indispensables para la constitución de la sociedad cuando ésta se haya regularizado y respecto de los demás, una vez ratificados por la sociedad. Tratándose de sociedades anónimas, esta responsabilidad recaerá sólo sobre los fundadores y promotores en su caso.
Bibliografía no mencionada en artículos anteriores:
Etcheverry Raúl, Formas jurídicas de organización de la empresa, Astrea, año 1995.
Hargain Daniel, Manual de sociedades comerciales, Asociación de Escribanos, año 1991 .
Sociedades de hecho e irregulares.
Concepto.
Dice Etcheverry ( pág. 172) que nuestro ordenamiento- el autor es argentino- sanciona a las sociedades no constituidas con las formas que señala, adjudicándoles un régimen propio y diferenciado que resulta más gravoso aun en el ámbito comercial.
Richard, Escuti y Romero expresan que en materia civil no hay duda de que la sanción por violación de las formas es la nulidad. En materia mercantil societaria, la omisión de formas no borra la existencia de la sociedad, sino que le resta efectos que normalmente hubiera tenido en caso de constituirse regularmente ( ob. cit. pág. 68).
La doctrina de las sociedades irregulares y de hecho tiende a descubrir la importancia dogmática y práctica de la existencia real, de la efectividad de las sociedades. Se ha constituido un patrimonio, se ha puesto en práctica la organización prevista en el contrato, se han perfeccionado relaciones jurídicas con terceros. Se han repartido utilidades. Todo esto, dice Girón ( ob. cit. pág. 259) no puede considerarse ni ignorable ni irrelevante.
Para Sánchez Calero y S.C. Guilarte ( ob. Cit. , tomo I, pág. 320) dada la validez del contrato de sociedad, cualquiera sea la forma de su celebración, siempre que reúna los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, ha de estimarse que tal contrato ha de producir todos sus efectos, en su aspecto interno- es decir, en las relaciones entre los socios-, sin que sea trascendente el incumplimiento de las formalidades de constitución que exige el C. De Comercio español en general para las sociedades mercantiles. En este sentido dicen los españoles, se ha orientado claramente la doctrina jurisprudencial, que ha establecido que en las sociedades irregulares los socios pueden exigirse mutuamente lo pactado con tal de que el contrato se haya celebrado con los requisitos esenciales del derecho. En estas circunstancias, son válidos los contratos celebrados en nombre de la sociedad por los socios con los terceros.
Sociedad irregular.
Dice Etcheverry que la sociedad irregular es aquella que naciendo de un contrato redactado para alcanzar algún tipo regular ( sociedad de responsabilidad limitada, anónima, etc.) no completa los trámites de formación, es decir el iter constitutivo, no llegando al paso final, la inscripción registral o la publicación en su caso.
Según el artículo 7 de la ley 16.060 el contrato de sociedad comercial se debe inscribir en el Registro Nacional de Comercio dentro del plazo de 30 días a contar del siguiente de la fecha de su otorgamiento, ese sería el plazo que diferencia a una sociedad en formación de una irregular.
Dice Rippe ( ob. Cit. Pag. 39) que esa determinación tiene importancia relevante en el tema de la responsabilidad: si se es sociedad en formación la responsabilidad personal y solidaria tiene su momento de cese, art. 21, si se es sociedad irregular o de hecho, esa responsabilidad no cesa en tanto se mantenga esa situación irregular. Una sociedad comienza a existir en el acto fundacional y ella puede sobrevivir sin inscripción. La sociedad irregular o de hecho para ser mercantil , debe tener un objeto de esa naturaleza.
Sociedad de hecho.
Para Halperin ( Curso..., pág. 327) es aquella sociedad que funciona sin haberse instrumentado. La sociedad de hecho, cuando sea intencionalmente tal, se funda, en mayor grado que cuando se trata de las sociedades regulares ( personales) , sobre la confianza recíproca entre los socios, sobre la discreción y la buena fe objetiva, y surge, de ordinario entre parientes y amigos ( Messineo, ob. cit. pág. 344). Se pregunta Etcheverry ¿ que contrato tienen entonces las sociedades de hecho? ( ob. Cit. Pag. 175 ). La opción es doble: un contrato verbal o aun tácito, seguido de un actuar societario de facto.
Importancia del objeto.
Para Richard, Escuti y Romero, es imprescindible observar y determinar en cada caso concreto la naturaleza civil o comercial del objeto y de la actividad societario, pues solamente si es comercial se encontraría sujeta al régimen de la Ley de sociedades ( ob. cit. pág. 78).
En cambio Halperin piensa que la sociedad irregular será mercantil si según el acto constitutivo se persiguió la creación de una sociedad del tipo legislado, no logrado por un vicio en la forma. En cambio, la sociedad de hecho exige un objeto comercial, es decir, constituido por actos objetivamente mercantiles conforme al artículo 7 del Código de Comercio ( pág. 327)
Diferencia con la sociedad anulable.
Si el vicio es de fondo, es decir, respecto de los elementos generales o específicos de la sociedad o de los datos que debe contener el acto constitutivo, o de los actos que deben cumplirse para su constitución ( v. g., referentes al capital), nos hallaremos ante una sociedad nula o anulable, según los casos, pero no ante una sociedad irregular- Halperin, pág. 327-.
Régimen legal.
Nuestra ley no distingue entre irregularidades en sociedades de capital y personales. Dicha solución es criticada por Brunetti en el derecho italiano contemporáneo a este ( ob. cit. pág. 293). Querer colocar en el mismo plano a las sociedades de personas y a las de capitales uniéndolas incluso en la disciplina de irregularidad, significa dirigirse contra la obra constructiva del legislador poniendo a la empresa de grandes dimensiones, a la que se ha querido dar una sistematización en consonancia con su posición en la economía nacional, en el mismo rango de una sociedad entre dos zapateros remendones.
Cualquier socio representa a la sociedad, art. 38 .
Dice Etcheverry, ahora bien: la ley, en un sentido teleológico, brega por la constitución de tipos regulares. De ahí que dispone la ley de verdaderas sanciones. Esas sanciones pueden simplificarse, en una primera aproximación, diciendo que: no se reconoce sino muy limitados efectos a las cláusulas contractuales. Cuando no se haya proveído a especificar los poderes de cada socio, a los fines de la gestión social, se presume que, entre los socios, exista mandato recíproco para administrar y , por consiguiente, también para representar, aunque se en forma disyuntiva, activa y pasivamente, a la sociedad, en las relaciones con los terceros, salvo el derecho de cada socio a hacer oposición antes de que el otro socio haya realizado la determinada operación en nombre de la sociedad( Messineo, ob. cit. pág. 346).
La sociedad quedará obligada por cualquier acto o contrato que en su nombre celebre alguno de los socios, ya que conforme a la ley, cualquier de los socios la representa, sin que pueda alegarse limitaciones establecidas en el contrato social. Frente a terceros tampoco pueden invocarse limitaciones del objeto social ( Halperin, Curso...pág. 330).
Responsabilidad de los socios y administradores.
Los socios responden en forma ilimitada, solidaria y no subsidiaria ( es decir , sin beneficio de excusión ), pudiendo los acreedores de la sociedad embargar bienes propios de los socios, aunque no se haya atacado en primer término los ubicados en el patrimonio del ente). Igual responsabilidad tienen los administradores por las operaciones en la que hayan intervenido. Art. 39.
Sánchez Calero y S.C. Guilarte ( ob. Cit. , tomo I, pág. 321) expresan que esta solución de imponer la responsabilidad personal y solidaria de todos los socios de la sociedad irregular ( en el caso que el tipo social no la establezca aun para el tipo regular) tiene la ventaja de que al ser riguroso este régimen – del que tratan de huir los que constituyen –regularmente- una sociedad, da una protección mayor a los terceros, al tiempo que es un estímulo práctico para que los socios de tales sociedades tiendan hacia esa regularidad inscribiendo la sociedad en el Registro Nacional de Comercio.
En consecuencia:
Ni la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero, derechos o defensas fundados en el contrato social. Sin embargo, la sociedad podrá ejercer contra los terceros los derechos emergentes de la actividad social realizada. Art. 37.
Disolución incondicionada.
En cualquier momento puede pedirse la disolución, art. 43. No se exige la invocación de motivos. Basta una mera notificación fehaciente de la voluntad disolutoria para producir efectos, voluntad que debe ser dirigida a todos los integrantes de la sociedad. Señala Nissen ( ob. Cit. Pág. 191) que si bien esta causal es propia y exclusiva de esta clase de sociedades, no constituye la única manera de dar por terminada al existencia dinámica de las mismas, pues nada descarta la aplicación de las restantes causales de disolución previstas en el artículo 159 de la ley . La opción es fatal: o los consocios aceptan el planteo de disolución o contraponen la regularización, de ningún modo podrá ya mantenerse a la sociedad como irregular o de hecho. La separación debe inscribirse en el Registro Nacional de Comercio, hasta que ella se efectivice, el socio recedente responde frente a los terceros por las obligaciones sociales. La disolución es inoponible a los terceros hasta tanto se inscriba en el Registro Nacional de Comercio.
Prueba de la sociedad.
La sociedad puede probarse, de acuerdo al art. 41, por cualquier medio de prueba. Para Nissen ( ob. Cit. Pág. 196) con ello se tiende a facilitarse no sólo la acción de los acreedores que persiguen la responsabilidad de los integrantes de la misma, sino la de los propios socios del ente, ante la frecuente actitud de quienes fueron sus consocios, de evitar la disolución con el simple recurso de negarle al socio disolvente su carácter de tal. La carga de la prueba corresponde a quien invoca la existencia de una relación asociativa.
La prueba de la sociedad debe proporcionarse, a través de la prueba de los elementos constitutivos esenciales de ella, por quien alega el hecho; y tal prueba, en las relaciones entre socios, puede dársela con todos los medios, sin excluir la prueba testifical y el juramento decisorio. Lo mismo debe decirse de la cualidad de socio; o sea, de la pertenencia de una o más personas a la sociedad. Pero en uno y otro caso, es admisible la prueba testimonial contraria ( Messineo, ob. cit. pág. 346).
Está resultará para los terceros por prueba que establezca gestión de negocios en común, la actuación en el comercio- en general o en las relaciones con el tercero que pretende la existencia de la sociedad- como sociedad o reconociéndose calidad de socio, etc- Halperin, Curso...pág. 329-.
En el caso de la publicidad registral, la oponibilidad del hecho o acto no inscripto depende del conocimiento o no de hecho por parte de terceros. Como la obligación de inscribir o publicar no se ha cumplido, es el tercero, a quien el Derecho trata de proteger, quien puede invocar si le favorece, su conocimiento extrarregistral de la sociedad.
El socio de una sociedad irregular puede ejercitar personalmente la acción de resarcimiento contra los administradores, cuando haya sido directamente perjudicado por la actividad ilícita de éstos ( Messineo, ob. cit. pág. 346).
La regularización.
Para evitar la disolución así producida y los efectos consecuentes a ella, de acuerdo al principio de conservación de la empresa, se plantea la posibilidad de que la mayoría de los socios, art. 42, dentro del plazo de 10 días de recibida la notificación, resuelva regularizar la sociedad, para lo cual contará con un plazo de 60 días a contar de la fecha en que se haya acordado proceder a su regularización.
La sociedad regularizada continuará los derechos y obligaciones de aquella, así como su personalidad jurídica. Como señala Nissen ( ob. Cit. Pág. 194) dicho artículo es categórico al confirmar el principio de identidad entre la sociedad irregular o de hecho y la nueva sociedad, prescribiendo que la sociedad regularizada no constituye un sujeto de derecho diferente en la sociedad no constituida regularmente. Tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios.
De acuerdo al artículo antes mencionado, la regularización no deja desamparados a los socios que han exhibido su voluntad disolutoria votando en contra de la regularización, los cuales tienen derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que resuelva aquélla, siendo aplicable las disposiciones del art. 154 en lo relativo a la liquidación y pago de la participación del socio saliente.
Vencidos los plazos, la disolución adquiere vigencia legal y carácter irrevocable debiendo procederse a su liquidación, la que producirá efectos respecto de terceros cuando se inscriba en el Registro Nacional de Comercio y se publique, siendo suficiente para ello que el socio presente una declaratoria en escritura pública o privada documentando su decisión.
Rendición de cuentas.
Nissen expresa ( ob. Cit. Pág. 195 ) que el principio general mediante el cual en las sociedades regularmente constituidas, los administradores informan sobre su gestión y sus resultados, a través de la formulación y presentación de los balances, resulta inaplicable para las sociedades irregulares o de hecho, atento a la imposibilidad, por parte de éstas de llevar una contabilidad regular y legal. Por ello, y atento además a lo dispuesto por el art. 38 de la ley, que otorga a los socios la facultad de administrar el ente, la información sobre los negocios realizados a los demás integrantes de la sociedad se lleva a cabo a través del procedimiento de rendición de cuentas previsto en el Código de Comercio.
Artículo 36
(Sociedades incluidas). Las sociedades comerciales de hecho y las sociedades que no se constituyan regularmente quedarán sujetas a las disposiciones de esta Sección.
Artículo 37
(Efectos. Principio general y excepciones). Ni la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero, derechos o defensas fundados en el contrato social. Sin embargo, la sociedad podrá ejercer contra terceros los derechos emergentes de la actividad social realizada.
Artículo 38
(Representación de la sociedad). En las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representará a la sociedad.
Artículo 39
(Responsabilidad). Sin perjuicio de la responsabilidad de la sociedad, los socios serán responsables solidariamente por las obligaciones sociales sin poder invocar el beneficio de excusión (artículo 76) ni las limitaciones que se funden en el contrato social. Igual responsabilidad tendrán los administradores por las operaciones en que hayan intervenido. Los terceros podrán accionar, indistinta o conjuntamente, contra la sociedad, los socios y los administradores. (*)
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 164.
Artículo 40
(Relaciones de los acreedores sociales y de los particulares de los socios). Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad regular.
Artículo 41
(Prueba de la sociedad). La existencia de la sociedad podrá acreditarse por cualquier medio de prueba admitido legalmente.
Artículo 42
(Regularización). Las sociedades irregulares y de hecho podrán regularizar su situación jurídica de acuerdo a los siguientes procedimientos: A) Si se tratara de una sociedad de hecho o de una sociedad atípica, deberá instrumentarse debidamente y cumplir los restantes requisitos formales para su regular constitución. B) En el caso de sociedades irregulares instrumentadas pero no inscriptas o publicadas, cualquiera de los socios podrá solicitar en todo momento la inscripción ante el Registro o su publicación comunicando tal circunstancia, en forma fehaciente, a los demás consocios. El socio que no haya adherido a la regularización o el que se haya opuesto a ella, tendrá derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que resuelva aquélla, aplicándose en lo pertinente lo dispuesto por el artículo 154. Las sociedades irregulares o de hecho no se disuelven por su regularización. La sociedad regularizada continuará los derechos y obligaciones de aquélla así como su personalidad jurídica. Tampoco se modificará la responsabilidad anterior de los socios. (*)
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 43.
Artículo 43
(Disolución eventual). Cualquiera de los socios de una sociedad irregular o de hecho podrá exigir su disolución. Esta se producirá a la fecha en que el socio notifique fehacientemente su decisión a todos los consocios. La disolución no tendrá efecto si dentro del décimo día de recibida la última notificación la mayoría de los socios resolviera regularizar la sociedad de acuerdo a lo establecido en el artículo anterior. Gozarán para ello de un plazo de sesenta días, a contar desde la fecha en que se haya acordado proceder a su regularización. Vencidos los plazos establecidos en este artículo, la disolución de la sociedad adquirirá vigencia legal y carácter irrevocable, debiéndose proceder a la liquidación de la sociedad según lo dispuesto en la Sección XIII - Sub-Sección III del Capítulo I. Respecto de los terceros, la disolución producirá efectos cuando se inscriba en el Registro Público de Comercio y se publique. Para la inscripción bastará que el socio presente una declaratoria en escritura pública o privada documentando su decisión y acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos en este artículo.