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Administración y representación de sociedades personales.
En el informe de la Comisión Especial de la Cámara de Representantes ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 187) se dice que se buscó una redacción que contribuyera a precisar la distinción entre funciones de administración y funciones de representación, así como una regulación más clara de las facultades de los representantes y límites.
Los entes tienen para la ley una voluntad propia, distinta de las personas – físicas o ideales- que los integran, expresada por sus órganos, cuyas funciones las desarrollan las personas a quienes la ley y el contrato social autorizan para manifestar esa voluntad y realizar la actividad conveniente para el logro de sus fines-
Halperin, pág.274-. No se trata, pues, de una representación voluntaria. Los órganos de la persona jurídica no son los exponentes de un interés ajeno, sino del propio del ente al que pertenecen.
Las personas jurídicas dice Diez Picazo, tienen que valerse para llevar a cabo actos y negocios jurídicos de la colaboración de otros. Esta representación no es, ni una representación legal ni una representación voluntaria. Es una representación necesaria.
La determinación de la persona o personas que han de ostentar esta representación no es obra de la ley, sino de los propios interesados, fundadores de la persona jurídica o miembros de ella.
De la misma manera, la determinación de las facultades del representante y la duración de su representación son obra de la autonomía privada de los interesados. Se habla por ello de una representación orgánica, y este concepto, en cuanto expresa un tertius genus, diverso de la representación estrictamente legal y de la voluntaria ( Luis Diez Picazo, La representación en el Derecho Privado, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992 , pág. 70 a 74).
Los administradores constituyen, por lo tanto, el medio por el cual la persona jurídica manifiesta su aptitud de actuar.
La representación se ha de considerar como la potestad atribuida por la ley al órgano administrativo para manifestar la voluntad social.
El órgano administrativo está investido de un poder ( legitimación) para actuar ante terceros siendo destinataria la sociedad de los efectos jurídicos del negocio concluído.
El poder tiene dos características fundamentales: su ilimitación y su universalidad. Es ilimitado respecto de las operaciones comprendidas en el objeto social. Es universal dado que comprende las materias de ordinaria y extraordinaria administración.
Gestión de los negocios sociales.
Según el art. 79 de la Ley 16.060 señala “ Los administradores tendrán a su cargo la gestión de los negocios sociales.” Girón Tena ( ob. cit. pág. 300) expresa que el concepto de gestión social se extiende a toda la actividad jurídica o de hecho que, dentro del marco contractual o estatutario acordado, promueve la realización del fin social común.
Positivamente, subsume tanto actos o negocios jurídicos ( compraventas, contratos de trabajo, emisión de títulos valores) como actividades de hecho ( organización y funcionamiento contable, dirección de fabricación, correspondencia, organización de instalaciones y trabajo…)
Se trata no solamente de la gestión de los negocios sociales, sino del acopio, organización y dirección de los medios personales y materiales precisos para aquella. Sólo es actividad gestora aquella que se desenvuelva dentro del régimen social, es decir no afecte las normas contractuales o estatutarias que establecen la organización de la sociedad.
La representación.
Constituye la potestad de adquirir derechos y contraer obligaciones, en nombre de la sociedad, con efecto frente a terceros ( Gierke, ob. cit. pág. 296).
Puede afirmarse que la representación es el medio en cuya virtud la sociedad se manifiesta frente a terceros, mientras que la administración es un concepto que abarca las relaciones internas de organización societaria.
Formación de la voluntad y declaración.
En el caso de los órganos de administración colegiados, la formación, la génesis, hace referencia al modo cómo se forma la voluntad del colegio, es decir, la deliberación. La segunda, el modo cómo se manifiesta hacia el exterior, es decir, la representación ( Brunetti, tomo II, pág. 473).
Diferencias entre administración y representación.
Si bien ambas funciones, de administración y de representación, se encuentran íntimamente vinculadas, por lo general se admite que mientras la administración de la sociedad tiene como tarea esencial la ejecución de las resoluciones orgánicas desde el punto de vista interno, la representación vincula a estas resoluciones societarias con el mundo externo. ( Verón, Sociedades Comerciales, Ley 19550, Comentada, anotada y concordada, pág. 429).
Las diferencias entre administración y representación se advierten con mayor nitidez en las sociedades anónimas abiertas, donde el órgano de administración es necesariamente colegiado, salvo que el directorio se haya organizado en forma unipersonal.
En tal caso, la adopción de la política de administración en todos su ámbitos está en manos del directorio, pero la ejecución de las decisiones adoptadas por este órgano, cuando se trata de la celebración de actos frente a terceros, está a cargo del presidente de la sociedad y no en manos de cualquiera de los integrantes del directorio.
El poder deliberante y el poder declarativo se pueden hallar reunidos en el administrador único.
La función administrativa puede ser considerada separadamente de la representativa, admitiéndose que ésta pueda ser confiada únicamente a algunos administradores.
La llamada representación orgánica no supone la existencia de un negocio que la crea ( mandato, sociedad, etc.,ob. cit. pág. 206).
Organo de administración.
Brunetti señala que las características del órgano administrativo son, en cuanto a la estructura, la de permanencia y necesidad. En cuanto a la función, la de manifestación de la voluntad del ente, a diferencia de la asamblea que es órgano intermitente y se reúne estatutariamente para deliberar en los casos y tiempo señalados por la ley o el estatuto y, por lo general, a requerimiento de los administradores. Es un órgano necesario, por ser aquel por el que se manifiesta la voluntad del sujeto. En la sociedad de personas, sólo los administradores están en el centro de toda actividad volitiva o declarativa ( Tomo III, pág. 200).
Es aquél a quien se ha confiado la realización de los fines de la sociedad. Comprende todos los medios que sirven para la consecución del objeto indicado en el acto constitutivo. Por ello están acumulados en él los poderes de la aptitud jurídica que son fundamentalmente de formación y de declaración de la voluntad del ente. La asamblea, si bien es medio de formación de la voluntad, no es normalmente medio de declaración de dicha voluntad, que es función exclusiva de los administradores. Estos son, por ello, los representantes orgánicos de la sociedad, pero entendida la representación como cualidad del órgano, no siendo los administradores quienes actúan por la sociedad, sino la sociedad que actúa por su mediación, y corresponde a aquéllos únicamente desarrollar en lo interno y en lo externo, la actividad necesaria en interés de la sociedad ( Brunetti, Tomo III, pág .201 -202).
Art. 79.
A los integrantes de la administración le corresponderá la representación de la sociedad frente a terceros, salvo que la ley o el contrato atribuyan las funciones de representación a alguno o algunos de ellos o establezcan otro sistema para la actuación frente a terceros.
Art. 376.
Sociedades anónimas. Conforme al art. 375, la administración de las sociedades anónimas estará a cargo de un administrador o de un directorio. ( no se habla de varios administradores actuando conjunta o indistintamente). El contrato podrá delegar en la asamblea de accionistas la determinación de una u otra forma de administración y el número de miembros del directorio. El art. 9 del decreto 335/90 declara válida la constitución de directorios de un solo miembro recogiendo un práctica habitual. La diferencia entre un estatuto que prevé un administrador y el directorio unipersonal es que en el segundo caso, la adopción de un sistema verdaderamente plural no requiere reforma del estatuto.Las sociedades anónimas que recurren al ahorro público para la integración de su capital, aumento, cotizan en bolsa o emiten obligaciones negociables, necesariamente deben constituir un directorio.A diferencia de lo que acontece con los restante tipos sociales, en las S.A. la administración está escindida de la representación, la cual corresponde al presidente del directorio . art. 376. No es necesario ser accionista para ser administrador. En las S.A. , art. 376, el administrador o el presidente del directorio representará a la sociedad, salvo pacto en contrario.
A los titulares de la firma social corresponderá el poder-deber de ser parte en la actividad negocial de la sociedad, de accionar y ser demandados en juicio por la sociedad, de efectuar o recibir notificaciones de terceros. Los contratos concluídos por ellos, en tal calidad, producirán efectos directamente ante la sociedad.
Contenido funcional del órgano de administración.
Según Halperín, los órganos de administración tienen atribuciones razonablemente implícitas e incidentales para el logro del objeto social y cumplir con la actividad social, por lo que puede celebrar todos los actos o negocios que sean un medio de lograrlo o realizarlo o tiendan a ese fin.
Las facultades de los administradores, según De Gregorio ( ob. cit. pág. 334) son las de una administración ampliamente entendida, todavía más ampliamente entendida que la administración de un establecimiento comercial individual.
Actos comprendidos.
Casi no es necesario advertir ( Brunetti, Tomo II, pág. 470) que cuando se habla de funciones administrativas, no se entiende solamente llevar la contabilidad de la hacienda que es una operación complementaria, sino la realización de actos de disposición de bienes para la consecución de los objetivos económicos de la sociedad.
Dice la ley , “ se entenderá comprendidos dentro de los actos de gestión el arrendamiento, el gravamen y la enajenación de bienes sociales. ""
Señala Schwartz ( ob. Cit. Pág. 190) que la ley desorbitó el ámbito de gestión social externa del representante, puesto que estos actos son de tal trascendencia, no propios obviamente del objeto social ya que afectan al activo fijo societario en actos que pueden comprometer la estructura patrimonial de la sociedad, que ameritaría la necesidad de requerir el consentimiento de determinada mayoría social, mas en la solución legal son conferidos libremente al representante.
Exceden los poderes de administración aunque sean actos que entren dentro del objeto social la venta de un edificio industrial con el objeto de sustituirlo por otro que parezca más a propósito para la expansión del establecimiento, una relevante operación de financiación, un contrato que comprometa la producción por más de un ejercicio a precios establecidos , etc.
No es posible, sin embargo, trazar los limites, sino recurriendo al criterio, por sí elástico, del desarrollo normal de la actividad social, con actos que no impliquen una sustancial transformación de la estructura industrial y financiera del establecimiento. Así, es obvio que la adquisición o la venta de un inmueble, que excede normalmente de los poderes de administración, entra en cambio, entre éstos cuando se trate de una sociedad que tenga por objeto la compraventa de inmuebles.
Administración de sociedades personales.
Señala Nissen, la organización de la administración y representación es diferente para cada tipo de sociedad. En las sociedades personales la administración está funcionalmente ligada a la representación y a falta de regulación en el contrato constitutivo, cualquier socio ( sólo los comanditados y los capitalistas en la de capital e industria) se encuentra facultado para administrar y representar a la sociedad en forma indistinta.
Apoderamiento.
El hecho de que la persona jurídica haya de poseer unos órganos permanentes, a quienes se les confiera su representación, no excluye, naturalmente, que la persona jurídica pueda tener representantes a través de una pura representación voluntaria ( apoderados, etc.).
Representante y apoderado.
El representante, dice Schwartz no es mandatario ni apoderado, sino que constituye un órgano de la misma, esto es integra la sociedad y es parte de ella, expresando su voluntad. No hay representante ni representado, sino una sola persona, la sociedad que se manifiesta a través de un elemento integrante de ella, esto es el órgano de expresión societaria.
Delegación de facultades y apoderamiento.
Digamos aquí que, metodológicamente la naturaleza jurídica de la delegación de facultades difiere del apoderamiento. Este último puede recaer en cualquier persona, en tanto la delegación de facultades debe recaer en órganos o integrantes de órganos societarios y es así que mientras los delegados son órganos de la sociedad, los apoderados no lo son. Los delegados son representantes legales de la sociedad. Los apoderados representantes voluntarios. Los delegados se designan por acuerdo de los órganos societarios y de administración, en tanto los apoderados en virtud del poder notarial. La institución de apoderado nace de una acto de administración orgánico que precisa de un poder otorgado por Escribano público, mediante escritura pública en la que se transcriba la resolución de instituir el apoderado ( Verón, ob. cit. pág. 436).
Cuando una persona jurídica se vale de un representante no orgánico, pero investido del respectivo poder, el negocio lo estipula el apoderado en nombre de la persona jurídica y no ( como órgano calificado) como si fuera esta. ( ob.cit. pág. 437).
Administrador y factor.
Desde el punto de vista racional, el órgano de administración se diferencia del factor por cuanto son mayores las facultades del primero, puesto que este no tiene tras de sí un preponente que pueda intervenir continua y personalmente, para guiar o para completar la obra del órgano de administración ( De Gregorio, ob. cit. pág. 318).No son además, tareas excluyentes.
Facultades de los administradores y capacidad de la sociedad.
Doctrinariamente, dice Verón, se destacan dos sistemas que explican el problema sobre la capacidad de las sociedades comerciales: el sistema angloamericano basado en la doctrina del Ultra vires y en donde la individualización del objeto importa un límite a la capacidad de la sociedad, resultando nulos, respecto de accionistas y terceros, los actos realizados fuera del objeto fijado, y el sistema germánico, en donde la determinación del objeto, en base a la capacidad general de la sociedad, incide sólo sobre la responsabilidad de los órganos de gestión. Suele citarse un tercera posición intermedia a las indicadas: la del derecho español, de capacidad flexible, especial o funcional , resultando el objeto social un límite interno eficaz respecto a las responsabilidades internas pero inoponibles a los terceros.
La doctrina del ultra vires, ve en el objeto, la medida de la personalidad societaria, como una capacidad especial concedida precisamente para la consecución del objeto social.
El derecho rioplatense siguió la senda del derecho continental europeo, no receptando de modo alguno la teoría del ultra vires ( ob. cit. pág. 91).
Para Verón ( Sociedades Comerciales, Ley 19550, Comentada, anotada y concordada pág. 444) en la sociedad anónima cerrada, la aplicación del ultra vires deberá realizarse con menor rigor que en una sociedad anónima abierta, por que en ésta la disparidad de accionistas, que- generalmente- desconocen los pormenores de los negocios sociales, el interés de terceros con quienes contratan, el interés del público, como su carácter institucional, exigen un mayor celo por parte de los administradores en ejercicio del poder, a fin de tutelar aquellos intereses trascendentes, lo que no ocurre en la sociedad anónima de familia ( cerrada), en la que a nada ni nadie perjudicaría excederse del objeto preciso y determinado fijado en la normativa estatutaria, en tanto no afecte intereses de terceros, pues la identificación entre administradores y sociedad- como personas jurídicas independientes- puede muy bien consentirse en la práctica habitual de los negocios sociales, que por otra parte así son vistos por los terceros que contratan con ellos. Para Verón ( ob. cit. pág. 442) la ley de sociedades adopta de este modo el sistema alemán ( seguido también por la ley francesa de 1966).
Restricciones a las facultades de los administradores.
Las restricciones a las facultades de los administradores y representantes establecidas en el contrato o en el acto de designación serán inoponibles a los terceros pero tendrán eficacia interna.
Actos notoriamente extraños.
Los representantes de la sociedad la obligarán por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.
La esfera, bastante general, del objeto social señalará la órbita de la actividad jurídica del órgano administrativo. La sociedad ha sido constituida para la realización de tal objeto y fuera de aquella órbita la actividad es ilegítima ( Brunetti, tomo II, pág. 469). La apreciación sobre el modo cómo habrá de ser ejercido la potestad deberá hacerse en cada caso y a priori no se podrá impedir a los administradores vender, por ejemplo, todas las mercancías del establecimiento cuando lo reputen conveniente. Solamente cuando se trate de la venta de la entera hacienda el obstáculo es manifiesto, por separarse con ello de la realización del objeto social. El exceso de poder lo proporciona el hecho de que, vendiendo la hacienda, la sociedad no tendría objeto para vivir y actuar. Ello llevaría una modificación del acto constitutivo que es de competencia exclusiva de la asamblea o reunión de socios.
El objeto social ( Nissen, ob. cit. pág. 223) marca en principio el límite de la actuación del representante de la sociedad, debiendo los actos celebrados por éste no ser notoriamente extraños a él. La determinación de cuándo la obligación es notoriamente extraña es una cuestión de hecho, y la duda al respecto impone considerar que el acto obliga a la sociedad, sin perjuicio de las responsabilidades de quienes han contraído tal acto, incursos en abuso de facultades.
Ahora bien (expresa Nissen) que debe repararse que el acto que es inoponible a la sociedad es el notoriamente extraño, por lo que la ajenidad de la operación con el objeto social no debe dejar margen de dudas. Pero de tal exorbitancia no está ligada a la naturaleza de las actividades de la sociedad, sino que deben considerase incluidos en esa categoría a aquellos actos que de manera alguna tienden a beneficiar a la sociedad, como por ejemplo el otorgamiento de garantías a terceros, sin contraprestación a la sociedad, el pago de deudas de terceros o la realización de donaciones que no supongan beneficio, directo o indirecto para el ente.
Para Brunetti, el limite natural de la actividad de los administradores lo señala el objeto de la sociedad, a menos que se trate de ejecución de acuerdos de asamblea que, como órgano constitucionalmente soberano, tiene la facultad de modificarlo.
Dentro de los límites del objeto, la gestión del patrimonio social les autoriza a realizar todas las operaciones necesarias para la consecución del fin. Los administradores no se limitan a decidir sino que, además, ejecutan o hacen ejecutar cuanto han acordado y en su gestión. Han de respetar todos los límites y cumplir todas las obligaciones que les impone la ley ( Tomo III. pág .203).
De manera tal que los administradores de sociedades comerciales no obligan a ésta por los actos notoriamente extraños al objeto social, los cuales serán inoponibles al ente, que podrá repeler las acciones judiciales tendientes a su cumplimiento.
Brunetti citando a Salandra estima que “ en todo caso, los actos realizados por los administradores con exceso de representación no pueden considerarse nulos con nulidad absoluta, sino únicamente anulables a instancia de la sociedad en cuyo interés se establecen las limitaciones del poder de representación. El negocio concluido sin poder o con exceso de poder, siendo anulable, es susceptible de ratificación o convalidación ( Tomo III, pág. 224 -225).
Verón citando a Zaldivar ( Sociedades Comerciales, Ley 19550, Comentada, anotada y concordada, pág. 445) señala que la noción de notoriamente extraño es lo suficientemente elástica como para que se permita juzgar las circunstancias particulares de cada caso. Desde el punto de vista semántico notoriamente extraño equivale a decir manifiestamente ajeno a la naturaleza o condición de una cosa de la cual forma parte.
Verón cita a Halperin que enumera los actos realizables por el directorio ( ob. cit. pág. 445 a 447).
a. Los actos que resultan útiles, conexos y complementarios o subordinados al objeto social no son actos notoriamente extraños al objeto social. Son válidos y oponibles a la sociedad.
b. El directorio tiene atribuciones razonablemente implícitas e incidentales para el logro del objeto social y cumplir con la actividad social, por lo que puede celebrar todos los actos o negocios que sean un medio de lograrlo o realizarlo o tienden a ese fin. No es menester expresarlos para no recargar inútilmente el estatuto.
c. Son actos notoriamente extraños al objeto social los de disposición ajenos al mismo. Los que directa o indirectamente pueden modificar las condiciones de existencia o funcionamiento de la sociedad. Los que excedan de la administración normal de la sociedad según su naturaleza ( salvo por razones de urgencia impidan la reunión y deliberación de la asamblea), y los de delegación de una categoría indeterminada por parte de la asamblea. No obstante, en la realidad de los hechos puede observarse que en algunas sociedades los administradores hicieron prevalecer la conveniencia de afectar la mayor parte de su patrimonio a operaciones totalmente ajenas a las de su objeto social, salvaguardando así la rentabilidad de la empresa a la vez que sosteniendo equilibradamente la actividad normal decaída por la recesión económica. Esta desviación de la actividad ha contribuido en la mayor parte de los casos a atemperar el proceso recesivo que afecta la explotación normal de la empresa, esto es, constituyó un acto que ha tenido el atributo de preservar los intereses de los accionistas, la seguridad de los acreedores y, en fin, la conservación de la empresa. De ahí, dice Verón, que no compartamos con Halperin la posición de excluir de las facultades del directorio uno o más actos que habiendo modificado las condiciones de funcionamiento de la sociedad- como es el caso del ejemplo- generaron ventajas comunes originadas en una sana y oportuna administración sin afectar el interés de nadie; como tampoco, por las mismas razones, la contundente aseveración de que los bienes sociales deben ser empleados para fines sociales. Pensamos más bien que la norma examinada debe ser prudentemente evaluada en cada caso, teniendo en cuenta la intención de los administradores, la dimensión de los intereses afectados y los principios de administración y organización que deben guiar una razonable conducción empresaria. El objeto social preciso y determinado es un cartabón jurídico que cuando se desvía debe atenderse a la importancia de los factores señalados antes de fulminar un acto de administración “ notoriamente extraño al objeto social. ”
d. Conviene distinguir los actos notoriamente extraños de los que no lo son ( aquellos que si bien no realizan directamente el objeto social, facilitan su cumplimiento), en el primer caso serían ineficaces y en el segundo anulables. En cambio, los actos modificatorios del objeto social, los que lo desvían de modo irreparable, pueden ser considerados absolutamente ineficaces y no ratificables. Adviértase que se condiciona la ineficacia a la irreparabilidad del objeto social, con lo que estima Verón que los actos en cuestión pueden ser ratificados por la asamblea de accionistas.
Infracción a la organización plural.
La sociedad quedará obligada, aun cuando los representantes actúen en infracción de la organización plural, si se tratara de obligaciones contraídas mediante Títulos-Valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios.
El anteproyecto argentino de 1967 estatuía un régimen más amplio, disponiendo que el administrador obligaba a la sociedad por todos los actos que no fueran notoriamente extraños al objeto social, aún en infracción de la organización plural de la sociedad.
Si el régimen de representación ha sido organizado en forma plural, y la sociedad se encuentra regulamente constituida, la infracción a dicho régimen hace inoponibles también a la sociedad, los contratos u operaciones celebrados en tales condiciones, con excepción de las obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contrato entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere efectivo conocimiento de que el acto se celebra en infracción de la representación plural.
La solución, dice Verón ( Sociedades Comerciales, Ley 19550, Comentada, anotada y concordada pág. 448), no podía ser otra, teniendo en cuenta la conjugación necesaria que debe hacerse entre los intereses de los terceros y de los socios, por un lado y la tónica actual del tráfico mercantil, por el otro, connotada por su celeridad. No cabe a este respecto sino amparar en aras de las seriedad del comercio y de la seguridad de las relaciones jurídicas de los derechos de quienes contratan con las sociedades a través de formas que, como las indicadas, están inicialmente destinadas a facilitar la rapidez de las transacciones. Esta situación se da en el caso de obligaciones documentadas en títulos circulatorios, en los que la naturaleza de los derechos que confieren están en contradicción con un investigación no pocas veces compleja, de la capacidad del representante de la sociedad que suscribe un libramiento, un endoso o un aval. Tal régimen se justifica plenamente, atento al carácter circulatorio de los títulos valores, en los cuales no es dable exigir de los terceros una investigación profunda de todos los obligados cambiarios.
El caso se da también y por similares razones y efectos en las contrataciones a distancia y las formas modernamente habituales de los contratos de adhesión o concluidos mediante formulario.
Buena fe del tercero contratante.
En los casos anteriores la sociedad no quedará obligada cuando el tercero tenga conocimiento de la infracción.
Como señala Verón ( Sociedades anónimas de familia, tomo 2, pág. 646). La buena fe en todos los caso se presume, por lo que será a cargo de la sociedad o de su administrador probar la mala fe o el conocimiento del acto perjudicado. Por supuesto, dice el argentino, los actos que obligan a la sociedad que no sean notoriamente extraños a su objeto social no se supeditan en modo alguno a que los mismo hayan sido previamente deliberados y resueltos por quienes detentan la administración de los negocios sociales.
Formas de administración.
La administración podrá ser singular , a cargo de una sola persona física o plural. La administración plural puede ser indistinta o conjunta, según alcance con cualquiera de las voluntades de las personas físicas para celebrar una resolución válida o sea necesaria la voluntad de todos los administradores para alcanzar dicha resolución.
Conforme al artículo 202 , cuando los administradores y representantes actúen indistintamente, cualquiera de ellos podrá oponerse a los actos administrativos de los otros, mientras este pendiente su ejecución o no haya producido efectos jurídicos.
La mayoría de los socios ( artículo 207 ) resolverá sobre la oposición deducida.
La administración plural es colegiada dice Wonsiak cuando se alude a un cuerpo que funciona como tal, que toma resoluciones, que requiere un quorum de sesión y un quorum de decisión. Las sociedades anónimas abiertas deben ser administradas por un directorio. ( art. 375).
Condiciones para ser administrador.
Puede ser administrador una persona física que tenga capacidad para ejercer el comercio y no tener prohibido el mismo o una persona jurídica, socia o extraña. El nombramiento dice Brunetti es un acto jurídico unilateral, abstracto, no recepticio que rechaza todo carácter contractual entre la sociedad y los administradores. Pero con él se enlaza un contrato accesorio, causal, individual de empleo ( o de trabajo) formado por un mandato representativo. Para Ascarelli, más que un mandato debería hablarse de un arrendamiento de servicios. En la base de la relación se encuentra, bajo este aspecto, un verdadero contrato de trabajo entre sociedad y administradores. Estas dos relaciones se funden en la dirección de la sociedad, manteniéndose el externo caracterizado por el poder de representación negocial y judicial, y el interno, de la obligación de administración, susceptible éste de múltiples limitaciones, mientras que el primero carece de límites.
España.
1. No pueden ser administradores los menores de edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad, así como aquéllos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio.
2. Tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal.
Administración y relación de trabajo.
Debe negarse la existencia de una relación de trabajo y para ello basta pensar en el elemento típico de la subordinación. La reunión de la condición de administrador y de operario subordinado de la sociedad es imposible. Citando a Greco, Brunetti comenta que los administradores de los entes jurídicos no son simple representantes auxiliares de éstos, sino que constituyen, junto con la asamblea de los miembros o de los socios, cuando exista, los órganos volitivos y representativos del ente, el cual, sin ellos, no podría ya únicamente obrar, sino ni existir ( Brunetti, Tomo III, pág. 211).
No podrán ser administradores los que no tengan la libre administración de su propio patrimonio, no pudiéndose admitir que quien no tiene la libre gestión de su patrimonio esté autorizado a regir el de los demás. No puede ser nombrado administrador y si es nombrado no puede ocupar el cargo, el sujeto a interdicción, el concursado con suspensión de la legitimación para disponer y obligar a la masa o el luego inhabilitado por la sentencia de calificación del concurso por el plazo allí señalado, el condenado a una pena que lleva anexa la interdicción para desempeñar cargos directivos, etc. Si alguna de estas circunstancias sobreviente posteriormente, el administrador será removido ( Brunetti, tomo III, pág .209).
Obligaciones.
Pueden contratar con la sociedad, dentro de su giro comunicándolo a los socios, si son actos fuera de su giro, previa autorización del órgano de gobierno.
Según Brunetti ( ob. cit. pág. 233 a 237) son obligaciones de los administradores:
a- llevar los libros y escrituras contables.
b- formular declaraciones a los efectos fiscales.
c- redactar con precisión el Balance y el Estado de Resultados y una memoria relativa a la gestión social, con claridad y precisión.
d- Vigilar el mantenimiento de la integridad del capital social para que responda a la consistencia del patrimonio de la sociedad.
e- reclamar a los socios el pago de su aporte. A iniciar una acción de exclusión del mismo en caso de incumplimiento.
f- realizar la revisión de las aportaciones en especie.
g- De no pagar dividendos sobre las partes sociales más que por beneficios realmente conseguidos y resultantes de un balance aprobado en debida forma.
h- Cuando haya sufrido pérdida el capital, no proceder al reparto de beneficios hasta que aquél haya sido reintegrado o reducido en la medida correspondiente.
i- De no restituir bajo forma oculta o simulada las aportaciones salvo el caso de reducción del capital.
j- De convocar a asamblea cuando se reduce el patrimonio a menos de un cuarto del capital integrado por pérdidas.
k- De no contratar préstamos bajo cualquier forma que sea, ya sea directamente o a través de persona interpuesta, con sociedad administrada o controlada que controla o administra la propia.
l- De no recibir en prenda las partes sociales de la propia sociedad.
m- De no emprender nuevas operaciones cuando se ha producido un hecho que determina la disolución de la sociedad.
n- De desarrollar la actividad ejecutiva de la voluntad social declarada en las asambleas.
o- No utilizar ni comunicar a terceros, en provecho propio o ajeno, sin motivo justificado, noticias conocidas a causa del cargo.
p- De no obstaculizar a los socios, en los casos en que no exista órgano de control interno, el derecho de conocer el desarrollo de los negocios sociales.
q- Obligación de presentar a los liquidadores, al comenzar la liquidación, las cuentas de la gestión correspondiente al período posterior a la última rendición de cuentas y de entregar a aquéllos los bienes y los documentos sociales.
Inscripción del nombramiento o cese en el Registro Nacional de Comercio.
Ley 17.904
Artículo 13.- Sustitúyese el artículo 86 de la Ley Nº 16.060, de 4 de setiembre de 1989, por el siguiente:
"ARTÍCULO 86. (Nombramiento, cese y revocación de los administradores, directores y representantes).- Todo nombramiento de administrador, director o representante por acto distinto del contrato o estatuto social, así como su cese o revocación deberá inscribirse en el Registro Nacional de Comercio.
En la obligación de inscribir no quedan comprendidos los negocios de apoderamiento.
La actuación de sociedades con administradores, representantes o directores no inscriptos, hará inoponible el acto o contrato de que se trate. (Artículo 54 de la Ley Nº 16.871, de 28 de setiembre de 1997).
También deberá inscribirse en el Registro Nacional de Comercio todo cambio de sede social al que refiere el artículo 13 de esta ley".
La ley impone la inscripción en el Registro Nacional de Comercio de todo nombramiento o cesación de administradores por acto distinto del contrato o estatuto. Es una carga impuesta a la sociedad.
Richard, Escuti y Romero señalan que alguna doctrina ha entendido que la publicidad y la inscripción son constitutivas para el nombramiento y remoción del administrador o representante, pero esta opinión dicen los argentinos, no resiste crítica. Los terceros siempre podrán aducir contra la sociedad el nombramiento. La publicidad e inscripción tiene solamente efecto declarativo, no constitutivo, han sido puestas por el legislador para conocimiento de terceros, restándole oponibilidad en contra de éstos cuando no fueren debidamente inscriptas en el Registro y otorgándoles a los terceros, a su opción, la posibilidad de hacerla valer o no contra la sociedad. Por ello, mientras no se formalice tal exteriorización, la sociedad podrá ser obligada frente a terceros por sus originales representantes- ya cesados- o por quienes los reemplazaron. ( ob. cit. pág. 124 ).
Igualmente Verón: La inscripción es meramente declarativa y no constitutiva, ya que la designación o cesación de administradores tiene efectos como tal desde el acto de decisión y no desde el acto de su inscripción. ( la inscripción es declarativa cuando constituye la comunicación al público de un hecho también eficaz y demostrable en otra forma, no sanea los vicios de que pueden adolecer los actos y documentos registrados, ni convalida los que fuesen nulos o anulables. Por otra parte, considerar lo contrario atentaría contra el principio de conservación de la empresa, y no explicaría cómo el derecho de administración y/o representación existe como tal desde el momento de su designación sin necesidad de inscripción alguna. La jurisprudencia, en más de un caso, no ha vacilado en afirmar que la registración a la que obliga la ley tiene carácter declarativo, cumpliendo una función de forma de publicidad, pues no tiene fuerza constitutiva ni purificadora, y aunque se reconozca que de la inscripción nace una presunció, la misma no convalida el nombramiento ni sanea los vicios de éste, pero sí engendra una cierta apariencia jurídica en la que puede ampararse el tercero de buena fe. Es que, dice Verón, como lo expresa García Caffaro, no existe perjuicio ni la apariencia jurídica diverge de la realidad sustancial si el tercero trata con el representante cuya designación está pendiente de inscripción, ya que ésta es apenas declarativa y de su cumplimiento se desprenderá una forma de publicidad que no exterioriza cambio alguno de funcionario, que ni siquiera nominalmente puede suscitar incertidumbre.
Son opuestas las hipótesis y la conclusión cuando el tercero contrata con representantes sociales ya cesados en el cargo por decisión asamblearia no inscripta ni publicada. Entonces, por aplicación de la teoría de la apariencia jurídica el tercero no puede menos que estar protegido cuando ha contratado con quien hasta ese momento le constaba como representante de la sociedad y empleado la misma diligencia exigible en los casos de representación regularizada ( ´Verón, ob. cit. pág. 463).
La obligación impuesta de inscribir y/o publicar, representa una carga que debe ser soportada por la sociedad, y no por los socios. Tanto la designación como la cesación de los administradores tiene efectos como tal desde la decisión asamblearia ( en el caso de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada con veinte o más socios) y no desde el acto de inscripción ( que es meramente declarativo), por lo que cumple dicho acto sólo una función de publicidad, de aquí que se haya resuelto que la falta de inscripción de la designación de administradores no ocasiona la insuficiencia del poder, en tanto la inscripción es sólo declarativa, lo que a su vez determina la facultad del tercero de hacer valer contra la sociedad que no inscribió de su directorio, lo actuado por sus integrantes que invocan esa calidad, pero ello no impide que los administradores ejerzan los actos propios de su cargo, y en el mismo sentido y con similares argumentos es indudablemente válido el apoderamiento efectuado por el directorio designado por asamblea, aun cuando todavía no haya sido inscripto y publicado.
Si bien el concepto de tercero registral es generalmente empleado en el ámbito del derecho registral inmobiliario, es perfectamente aplicable a la inscripción de toda designación o cesación de administradores de sociedades, habida cuenta de que el derecho registral, en sí, es considerado como una rama que tiene conceptos, fines, contenido y fundamentos propios. ( Verón, ob. cit. pág. 461).
El carácter declarativo de la inscripción se funda en que a- la designación o registración de los administradores no constituye una modificación del contrato social en los términos del art. 12. b- La aceptación del cargo, que debe ser personal ( en forma expresa o tácita, se juzga que es requisito para hacer efectiva dicha inscripción. De acuerdo al principio de la no intempestividad de la renuncia de los administradores, estos deben continuar en funciones, y no precisamente hasta que se haya dado cumplimiento con el requisito de la inscripción del cese. No surge de la Ley de sociedades comerciales que el administrador renunciante o saliente deba permanecer en su cargo hasta la registración del administrador designado. ( ob. cit. pág. 464).
Falta de inscripción: inoponibilidad.
La sociedad no puede oponer a terceros la designación de un nuevo administrador u órgano de administración no inscripto, y hasta su respectiva registración, para desconocer obligaciones contraídas por los administradores saliente, aún después de la elección de aquéllos. Por ejemplo: la sociedad no puede desconocer una obligación que le reclama un tercero, alegando que en la fecha en que aquella fue contraída ya se desempeñaba el nuevo administrador, si omitió inscribirlo. En consecuencia, dice Verón, el ente es responsable por los actos realizados por los anteriores administradores, aún con posterioridad a la designación del nuevo órgano de administración, siempre y cuando no excedan notoriamente el objeto social.
Los terceros pueden, sin embargo, demandar el cumplimiento de los actos realizados por los nuevos administradores, pese a su falta de inscripción, sin que la sociedad pueda alegar tal omisión. Por ejemplo: demanda un tercero la ejecución de pagarés suscritos por el nuevo administrador aun no registrada su designación, la acción es procedente y la sociedad debe pagar, sin que pueda sancionarse argumentando la omisión de la inscripción. Se opone a ello el principio de la buena fe que exige a las partes una conducta coherente en todos sus actos.
Los únicos terceros a los que debe circunscribirse la interpretación de la norma son aquellos que contrataran de buena fe con el administrador aparente, es decir sólo aquél que habiendo cesado en sus funciones aún se encuentre no inscripta la cesación en el cargo. Como la designación no inscripta es un acto unilateral recepticio, y la decisión de hacer cesar a los representantes, en cambio, es un acto unilateral sólo vinculante por medio de la inscripción prevista en la ley antes nombrada ( salvo mala fe ), es en relación a esta cesación que la inscripción tiene el efecto antedicho. ( Verón, ob. cit. pág. 469).
En los casos anteriores la sociedad no quedará obligada cuando el tercero tenga conocimiento de la infracción.
Como señala Verón ( Sociedades anónimas de familia, tomo 2, pág. 646). La buena fe en todos los caso se presume, por lo que será a cargo de la sociedad o de su administrador probar la mala fe o el conocimiento del acto perjudicado. Por supuesto, dice el argentino, los actos que obligan a la sociedad que no sean notoriamente extraños a su objeto social no se supeditan en modo alguno a que los mismo hayan sido previamente deliberados y resueltos por quienes detentan la administración de los negocios sociales.
Formas de administración.
La administración podrá ser singular , a cargo de una sola persona física o plural. La administración plural puede ser indistinta o conjunta, según alcance con cualquiera de las voluntades de las personas físicas para celebrar una resolución válida o sea necesaria la voluntad de todos los administradores para alcanzar dicha resolución.
Conforme al artículo 202 , cuando los administradores y representantes actúen indistintamente, cualquiera de ellos podrá oponerse a los actos administrativos de los otros, mientras este pendiente su ejecución o no haya producido efectos jurídicos.
La mayoría de los socios ( artículo 207 ) resolverá sobre la oposición deducida.
La administración plural es colegiada dice Wonsiak cuando se alude a un cuerpo que funciona como tal, que toma resoluciones, que requiere un quorum de sesión y un quorum de decisión. Las sociedades anónimas abiertas deben ser administradas por un directorio. ( art. 375).
Condiciones para ser administrador.
Puede ser administrador una persona física que tenga capacidad para ejercer el comercio y no tener prohibido el mismo o una persona jurídica, socia o extraña. El nombramiento dice Brunetti es un acto jurídico unilateral, abstracto, no recepticio que rechaza todo carácter contractual entre la sociedad y los administradores. Pero con él se enlaza un contrato accesorio, causal, individual de empleo ( o de trabajo) formado por un mandato representativo. Para Ascarelli, más que un mandato debería hablarse de un arrendamiento de servicios. En la base de la relación se encuentra, bajo este aspecto, un verdadero contrato de trabajo entre sociedad y administradores. Estas dos relaciones se funden en la dirección de la sociedad, manteniéndose el externo caracterizado por el poder de representación negocial y judicial, y el interno, de la obligación de administración, susceptible éste de múltiples limitaciones, mientras que el primero carece de límites.
España.
1. No pueden ser administradores los menores de edad no emancipados, los judicialmente incapacitados, las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los condenados por delitos contra la libertad, contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad, así como aquéllos que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio.
2. Tampoco podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate, los jueces o magistrados y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal.
Administración y relación de trabajo.
Debe negarse la existencia de una relación de trabajo y para ello basta pensar en el elemento típico de la subordinación. La reunión de la condición de administrador y de operario subordinado de la sociedad es imposible. Citando a Greco, Brunetti comenta que los administradores de los entes jurídicos no son simple representantes auxiliares de éstos, sino que constituyen, junto con la asamblea de los miembros o de los socios, cuando exista, los órganos volitivos y representativos del ente, el cual, sin ellos, no podría ya únicamente obrar, sino ni existir ( Brunetti, Tomo III, pág. 211).
No podrán ser administradores los que no tengan la libre administración de su propio patrimonio, no pudiéndose admitir que quien no tiene la libre gestión de su patrimonio esté autorizado a regir el de los demás. No puede ser nombrado administrador y si es nombrado no puede ocupar el cargo, el sujeto a interdicción, el concursado con suspensión de la legitimación para disponer y obligar a la masa o el luego inhabilitado por la sentencia de calificación del concurso por el plazo allí señalado, el condenado a una pena que lleva anexa la interdicción para desempeñar cargos directivos, etc. Si alguna de estas circunstancias sobreviente posteriormente, el administrador será removido ( Brunetti, tomo III, pág .209).
Obligaciones.
Pueden contratar con la sociedad, dentro de su giro comunicándolo a los socios, si son actos fuera de su giro, previa autorización del órgano de gobierno.
Según Brunetti ( ob. cit. pág. 233 a 237) son obligaciones de los administradores:
a- llevar los libros y escrituras contables.
b- formular declaraciones a los efectos fiscales.
c- redactar con precisión el Balance y el Estado de Resultados y una memoria relativa a la gestión social, con claridad y precisión.
d- Vigilar el mantenimiento de la integridad del capital social para que responda a la consistencia del patrimonio de la sociedad.
e- reclamar a los socios el pago de su aporte. A iniciar una acción de exclusión del mismo en caso de incumplimiento.
f- realizar la revisión de las aportaciones en especie.
g- De no pagar dividendos sobre las partes sociales más que por beneficios realmente conseguidos y resultantes de un balance aprobado en debida forma.
h- Cuando haya sufrido pérdida el capital, no proceder al reparto de beneficios hasta que aquél haya sido reintegrado o reducido en la medida correspondiente.
i- De no restituir bajo forma oculta o simulada las aportaciones salvo el caso de reducción del capital.
j- De convocar a asamblea cuando se reduce el patrimonio a menos de un cuarto del capital integrado por pérdidas.
k- De no contratar préstamos bajo cualquier forma que sea, ya sea directamente o a través de persona interpuesta, con sociedad administrada o controlada que controla o administra la propia.
l- De no recibir en prenda las partes sociales de la propia sociedad.
m- De no emprender nuevas operaciones cuando se ha producido un hecho que determina la disolución de la sociedad.
n- De desarrollar la actividad ejecutiva de la voluntad social declarada en las asambleas.
o- No utilizar ni comunicar a terceros, en provecho propio o ajeno, sin motivo justificado, noticias conocidas a causa del cargo.
p- De no obstaculizar a los socios, en los casos en que no exista órgano de control interno, el derecho de conocer el desarrollo de los negocios sociales.
q- Obligación de presentar a los liquidadores, al comenzar la liquidación, las cuentas de la gestión correspondiente al período posterior a la última rendición de cuentas y de entregar a aquéllos los bienes y los documentos sociales.
Inscripción del nombramiento o cese en el Registro Nacional de Comercio.
Ley 17.904
Artículo 13.- Sustitúyese el artículo 86 de la Ley Nº 16.060, de 4 de setiembre de 1989, por el siguiente:
"ARTÍCULO 86. (Nombramiento, cese y revocación de los administradores, directores y representantes).- Todo nombramiento de administrador, director o representante por acto distinto del contrato o estatuto social, así como su cese o revocación deberá inscribirse en el Registro Nacional de Comercio.
En la obligación de inscribir no quedan comprendidos los negocios de apoderamiento.
La actuación de sociedades con administradores, representantes o directores no inscriptos, hará inoponible el acto o contrato de que se trate. (Artículo 54 de la Ley Nº 16.871, de 28 de setiembre de 1997).
También deberá inscribirse en el Registro Nacional de Comercio todo cambio de sede social al que refiere el artículo 13 de esta ley".
La ley impone la inscripción en el Registro Nacional de Comercio de todo nombramiento o cesación de administradores por acto distinto del contrato o estatuto. Es una carga impuesta a la sociedad.
Richard, Escuti y Romero señalan que alguna doctrina ha entendido que la publicidad y la inscripción son constitutivas para el nombramiento y remoción del administrador o representante, pero esta opinión dicen los argentinos, no resiste crítica. Los terceros siempre podrán aducir contra la sociedad el nombramiento. La publicidad e inscripción tiene solamente efecto declarativo, no constitutivo, han sido puestas por el legislador para conocimiento de terceros, restándole oponibilidad en contra de éstos cuando no fueren debidamente inscriptas en el Registro y otorgándoles a los terceros, a su opción, la posibilidad de hacerla valer o no contra la sociedad. Por ello, mientras no se formalice tal exteriorización, la sociedad podrá ser obligada frente a terceros por sus originales representantes- ya cesados- o por quienes los reemplazaron. ( ob. cit. pág. 124 ).
Igualmente Verón: La inscripción es meramente declarativa y no constitutiva, ya que la designación o cesación de administradores tiene efectos como tal desde el acto de decisión y no desde el acto de su inscripción. ( la inscripción es declarativa cuando constituye la comunicación al público de un hecho también eficaz y demostrable en otra forma, no sanea los vicios de que pueden adolecer los actos y documentos registrados, ni convalida los que fuesen nulos o anulables. Por otra parte, considerar lo contrario atentaría contra el principio de conservación de la empresa, y no explicaría cómo el derecho de administración y/o representación existe como tal desde el momento de su designación sin necesidad de inscripción alguna. La jurisprudencia, en más de un caso, no ha vacilado en afirmar que la registración a la que obliga la ley tiene carácter declarativo, cumpliendo una función de forma de publicidad, pues no tiene fuerza constitutiva ni purificadora, y aunque se reconozca que de la inscripción nace una presunció, la misma no convalida el nombramiento ni sanea los vicios de éste, pero sí engendra una cierta apariencia jurídica en la que puede ampararse el tercero de buena fe. Es que, dice Verón, como lo expresa García Caffaro, no existe perjuicio ni la apariencia jurídica diverge de la realidad sustancial si el tercero trata con el representante cuya designación está pendiente de inscripción, ya que ésta es apenas declarativa y de su cumplimiento se desprenderá una forma de publicidad que no exterioriza cambio alguno de funcionario, que ni siquiera nominalmente puede suscitar incertidumbre.
Son opuestas las hipótesis y la conclusión cuando el tercero contrata con representantes sociales ya cesados en el cargo por decisión asamblearia no inscripta ni publicada. Entonces, por aplicación de la teoría de la apariencia jurídica el tercero no puede menos que estar protegido cuando ha contratado con quien hasta ese momento le constaba como representante de la sociedad y empleado la misma diligencia exigible en los casos de representación regularizada ( ´Verón, ob. cit. pág. 463).
La obligación impuesta de inscribir y/o publicar, representa una carga que debe ser soportada por la sociedad, y no por los socios. Tanto la designación como la cesación de los administradores tiene efectos como tal desde la decisión asamblearia ( en el caso de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada con veinte o más socios) y no desde el acto de inscripción ( que es meramente declarativo), por lo que cumple dicho acto sólo una función de publicidad, de aquí que se haya resuelto que la falta de inscripción de la designación de administradores no ocasiona la insuficiencia del poder, en tanto la inscripción es sólo declarativa, lo que a su vez determina la facultad del tercero de hacer valer contra la sociedad que no inscribió de su directorio, lo actuado por sus integrantes que invocan esa calidad, pero ello no impide que los administradores ejerzan los actos propios de su cargo, y en el mismo sentido y con similares argumentos es indudablemente válido el apoderamiento efectuado por el directorio designado por asamblea, aun cuando todavía no haya sido inscripto y publicado.
Si bien el concepto de tercero registral es generalmente empleado en el ámbito del derecho registral inmobiliario, es perfectamente aplicable a la inscripción de toda designación o cesación de administradores de sociedades, habida cuenta de que el derecho registral, en sí, es considerado como una rama que tiene conceptos, fines, contenido y fundamentos propios. ( Verón, ob. cit. pág. 461).
El carácter declarativo de la inscripción se funda en que a- la designación o registración de los administradores no constituye una modificación del contrato social en los términos del art. 12. b- La aceptación del cargo, que debe ser personal ( en forma expresa o tácita, se juzga que es requisito para hacer efectiva dicha inscripción. De acuerdo al principio de la no intempestividad de la renuncia de los administradores, estos deben continuar en funciones, y no precisamente hasta que se haya dado cumplimiento con el requisito de la inscripción del cese. No surge de la Ley de sociedades comerciales que el administrador renunciante o saliente deba permanecer en su cargo hasta la registración del administrador designado. ( ob. cit. pág. 464).
Falta de inscripción: inoponibilidad.
La sociedad no puede oponer a terceros la designación de un nuevo administrador u órgano de administración no inscripto, y hasta su respectiva registración, para desconocer obligaciones contraídas por los administradores saliente, aún después de la elección de aquéllos. Por ejemplo: la sociedad no puede desconocer una obligación que le reclama un tercero, alegando que en la fecha en que aquella fue contraída ya se desempeñaba el nuevo administrador, si omitió inscribirlo. En consecuencia, dice Verón, el ente es responsable por los actos realizados por los anteriores administradores, aún con posterioridad a la designación del nuevo órgano de administración, siempre y cuando no excedan notoriamente el objeto social.
Los terceros pueden, sin embargo, demandar el cumplimiento de los actos realizados por los nuevos administradores, pese a su falta de inscripción, sin que la sociedad pueda alegar tal omisión. Por ejemplo: demanda un tercero la ejecución de pagarés suscritos por el nuevo administrador aun no registrada su designación, la acción es procedente y la sociedad debe pagar, sin que pueda sancionarse argumentando la omisión de la inscripción. Se opone a ello el principio de la buena fe que exige a las partes una conducta coherente en todos sus actos.
Los únicos terceros a los que debe circunscribirse la interpretación de la norma son aquellos que contrataran de buena fe con el administrador aparente, es decir sólo aquél que habiendo cesado en sus funciones aún se encuentre no inscripta la cesación en el cargo. Como la designación no inscripta es un acto unilateral recepticio, y la decisión de hacer cesar a los representantes, en cambio, es un acto unilateral sólo vinculante por medio de la inscripción prevista en la ley antes nombrada ( salvo mala fe ), es en relación a esta cesación que la inscripción tiene el efecto antedicho. ( Verón, ob. cit. pág. 469).
Remuneración.
Señala Schwartz ( ob. Cit. Pág. 199), el cargo puede o no ser remunerado. Normalmente en las sociedades de interés cuando lo ejerce un socio no se remunera, puesto que se asume el cargo como una obligación social.
Si el socio ejerce la administración y no la asume como obligación social o la ejerce un tercero, se conviene una remuneración, fijada en el propio contrato como suma fija imputable a gastos generales o un porcentaje de las utilidades del ejercicio , o puede ser fijada a posteriori del contrato, por la mayoría de los socios ( art. 207) .
En materia de SRL si la administración fuera colegiada serán de aplicación las disposiciones sobre el funcionamiento del directorio de las S.A ( art. 237 inc. 3) y al respecto en relación a las S.A. el art. 385 dispone que el estatuto podrá establecer la remuneración del administrador o de los directores. En su defecto lo fijará la asamblea anualmente. ( art. 342, inc.2).
Vivante citado por Brunetti dice que salvo disposición diversa del estatuto, la asamblea debe retribuir el trabajo de los administradores, aunque no existan beneficios a repartir, aunque el ejercicio haya resultado pasivo, porque la negativa de compensación podría estimular a los administradores a procurarse mediante balances ficticios la ocasión de más importantes compensaciones. ( ob. cit. pág. 217).
Remoción.
Remoción del administrador y del representante-
Sociedades personales.
Art.203- El administrador o el representante, aun cuando hayan sido designados en el contrato, podrán ser removidos por decisión de mayoría en cualquier tiempo, sin invocación de causa, salvo pacto en contrario.Cualquier socio podrá demandar judicialmente la remoción con invocación de justa causa.
Para Brunetti existirá justa causa, si el administrador ha incurrido en infidelidad administrativa, graves negligencias en las operaciones de su cargo o por conducta privada inmoral que se refleje en el buen nombre de la sociedad. También inobservancia de la prohibición de competencia. ( tomo III, pág. 214). La justa causa de la revocación podrá consistir en aquellos hechos para los que la ley consiente dar lugar a la acción de responsabilidad de los administradores( Tomo II, pág. 418).
Cuando el contrato o el acto de designación posterior, requiera justa causa para su remoción, el administrador o el representante que niegue su existencia conservará su cargo hasta la sentencia judicial, salvo su separación provisional salvo su separación provisional por aplicación de la Sección XIV del Capítulo I.
Los socios disconformes con la remoción del administrador cuyo nombramiento sea condición expresa de la constitución de la sociedad, tendrán derecho de receso.
S.A.
Artículo 381. (Remoción).- El administrador o los directores serán esencialmente revocable por la asamblea de accionistas aun cuando hayan sido designados en el estatuto.
Los directores designados por los titulares de una serie de acciones o de acciones preferidas sólo podrán ser revocados por ellos, salvo que la asamblea haya resuelto promoverles una acción de responsabilidad o que les haya sobrevenido una causal de incapacidad, prohibición o inhabilitación para ejercer el cargo.
Contratación con la sociedad-
Sociedades personales:
Art. 84- Los administradores y los representantes podrán celebrar con la sociedad contratos que se relacionen con su actividad normal, en las mismas condiciones que los terceros, debiendo comunicarlo a los socios.
Los contratos no comprendidos en el inciso anterior podrán ser celebrados con la autorización previa de los socios. Los otorgados en violación de esta norma serán absolutamente nulos.
Sociedades anónimas:
Art. 388- Será de aplicación a los administradores y directores lo dispuesto en el artículo 84, con las siguientes salvedades: el administrador que celebre un contrato con la sociedad dentro de las condiciones del inciso primero del artículo referido, deberá ponerlo en conocimiento de la próxima asamblea; tratándose de un órgano colegiado, el director que lo celebre deberá comunicarlo al directorio. La autorización previa requerida por su inciso segundo deberá ser concedida por la asamblea de accionistas.
Señala Nissen ( ob. Cit. Pág. 473 ) que como principio general, no hay obstáculo legal para que el director pueda celebrar los contratos que sean de la actividad que ésta opere, siempre que se celebren en las condiciones de mercado o en las mismas condiciones que los terceros.
La ley habla de actividad y no de objeto social, por cuanto las sociedades anónimas constituidas por estudios contables o jurídicos para la reventa tienen objetos sociales que van de la A ( alimentación) a la V ( vidrio). Comprende, dice el argentino, a los contratos conexos (ob. Cit. Pág. 474) y necesarios para el giro empresario, como por ejemplo los préstamos dinerarios efectuados por un director. De acuerdo al art. 84 debe comunicarlo a los socios y para las sociedades anónimas deberá ponerlo en conocimiento de la próxima asamblea. Ahora si el contrato no esta comprendido dentro del giro habitual, la autorización debe ser previa.
Actividades en competencia.
Sociedades personales
Art. 85- Los administradores y los representantes no podrán participar, por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de los socios, bajo pena de incurrir individualmente en la responsabilidad prevista en el artículo 83.
S.A.
Art. 389- El administrador o los directores no podrán participar, por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea, so pena de incurrir en responsabilidad ( artículo 85 ).
Brunetti expresa que sin autorización de los socios el administrador no puede asumir la condición de socio ilimitadamente responsable en sociedad en competencia con la propia y de no ejercer ninguna actividad en competencia con la propia y de no ejercer ninguna actividad en competencia por cuenta propia o de tercero, salvo especial autorización de los socios.
* Señala Schwartz ( ob. Cit. Pág. 197 ) que confiesa que no entiende la lógica de la disposición. Si el principio en sociedades de interés es que el socio no puede realizar actos por cuenta propia o ajena que importen competencia con la sociedad, salvo el consentimiento unánime y expreso de los otros socios ( art. 209) ¿ porque razón puede hacerlo el administrador, que normalmente en estas sociedades es socio? ¿ Y si el propio art. 85 les impone la imposibilidad de actividad competitiva?. Claro, que se puede decir que estos actos normales, continua diciendo el autor, no importan necesariamente competencia, mas es tan incierto el límite de competencia y normalidad, que puede dar lugar a serios conflictos.
Conflicto de intereses.
Cuando en una determinada operación, el administrador tenga, por cuenta propia o de terceros, un interés en conflicto con la sociedad, su obligación, es dar conocimiento de ello a los demás administradores o al órgano de control interno, absteniéndose de participar en la deliberación correspondiente.
En las resoluciones del directorio.
De acuerdo al art. 387, los directores que en negocios determinados tengan interés contrario al de la sociedad, sea por cuenta propia o de terceros, deberán hacerlo saber al directorio y al órgano de control interno, absteniéndose de intervenir cuando se traten y resuelvan esos asuntos. Si así no lo hicieran, responderán por los perjuicios que se ocasionen a la sociedad por la ejecución de la operación. Si se trata de un administrador deberá abstenerse de realizar tales negocios, salvo autorización de la asamblea de accionistas.
Responsabilidad civil.
Sociedades personales.
Art. 83. Los administradores y representantes de la sociedad deberán obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que falten a sus obligaciones serán solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios, por los daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión.
La fórmula en cuestión se inspira, según propia manifestación de sus redactores, en el art. 43 de la ley alemana de sociedades de responsabilidad limitada del 20-04-1892, que impone al gerente los cuidados de un hombre de negocios. En el anteproyecto argentino de 1967 en su art. 59 se agrega la lealtad como obligación de conducta de los administradores y representantes. De este modo, como dice Perrota recordando los términos de la Exposición de motivos de la Ley 19.550., dos son los factores determinantes de la apreciación judicial en torno a la responsabilidad de los precitados administradores y representantes: a) lealtad; b) diligencia de un buen hombre de negocios ( Verón, ob. cit. pág. 453).
La jurisprudencia argentina sostiene que la diligencia de un buen hombre de negocios es un cartabón ( escuadra de geometría) o stándard jurídico que fija la ley al juez para apreciar la debida diligencia del director o administrador en el desempeño de sus funciones. Acompañado del deber de obrar con lealtad, el art. 83 con la expresión diligencia de un buen hombre de negocios, fija un stándard de conducta, una pauta legal que permita al juez en el caso concreto establecer o desechar la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores y representantes en el desempeño de su cometido, por los daños y perjuicios que resultaren no sólo de su acción, sino también de su omisión.
Couture ( Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, año 1987 pág. 232 ) define al standard jurídico como " una medida media de conducta social, susceptible de adaptarse a las particularidades de cada hipótesis determinada". Es standard es una gran línea de conducta, una directiva general para guiar al juez; un verdadero instrumento de técnica jurídica diariamente aplicado.
La diligencia del buen hombre de negocios, se diferencia de la diligencia del buen padre de familia por cuanto lo que corresponde es apreciar y juzgar es la conducta de un determinado director de una sociedad anónima, y no el proceder de cualquier sujeto ( Verón, S.A. de familia, tomo 2, pág. 821). Sin duda fija principios de conducta que permitirán al juez en el caso concreto establecer esa responsabilidad aunque, debemos admitir, ello no será tarea fácil, dice Verón, pues la conducta de los empresarios muchas veces está subordinada a factores que en ocasiones no obedecen a motivaciones lógicas sino a elementos esporádicos y hasta aleatorios y especulativos que fundan una medida comercial y/o financiera de buenas perspectivas aparentes o de momento pero de desastrosos resultados finales. Esta responsabilidad no sólo puede cargarse por una acción del administrador desleal o poco diligente, sino también por la omisión que resulte de esa deslealtad o poca diligencia. La diligencia del director o administrador no corresponde a la de un bonus paterfamilia como se afirma en el derecho italiano, sino a la del hombre que debe cuidar de obrar con lealtad profesional y con la diligencia que tendría un buen hombre de negocios, respondiendo a una noción objetiva sin que los principios morales de un buen padre de familia se apliquen total y absolutamente, pues con frecuencia la gestión administrativa ( tanto interna como externa) impone al administrador una actitud diplomática, hipócrita y no siempre exenta de planteos o proposiciones que no se ajustan a la verdadera realidad del negocio. En este caso su conducta sería en buena parte, incompatible con la de un buen padre de familia.
La noción de buen hombre de negocios establece una auténtica responsabilidad profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia, conocimientos. Para apreciarla en el caso concreto, se tendrá en cuenta: a- la dimensión de la sociedad, b- su objeto, c- las funciones genéricas que incumben como director o administrador y las específicas que se le hubieran confiado. d. Las circunstancias en debió actuar ( urgencia, acopio de datos, antecedentes e informaciones, etc.) y cómo cumplió su deber de diligencia. Por decirlo de otro modo, la diligencia de un buen hombre de negocios deberá apreciarse según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar con la actuación presumible de un buen hombre de negocios, o sea de un comerciante experto ante las mismas. En la sociedad anónima de familia la fijación de la conducta del administrador ha de guardar mayor cautela que en la gran sociedad anónima, pues en éstas se pondera con otros factores trascendentes informados por la función social que cumple la empresa. Debe conservar la discreción con relación a las informaciones de las sociedades o empresas vinculadas y que presentan un carácter confidencial, incluso después que el administrador cesó en sus funciones ( Verón, Sociedades comerciales..., 456).
Para Ferrer y Rodríguez Mascardi ( ADC, Tomo 5, pág. 161 a 167) la mencionada noción se vincula nada menos que con la responsabilidad de los administradores de las sociedades comerciales. Para las autoras no se trata de otra cosa que cristalizar el deber de actuar como un buen mandatario. De la ley alemana ( 1963) surge el concepto de que sea ordenado y previsor. De España ( 1951) se habla como de un ordenado comerciante y representante leal. El art. 717 de la Business Corporation Law de N.Y. se expresa que los directores deberán cumplir sus funciones con la diligencia, cuidado y habilidades que ordinariamente un hombre prudente aplica en circunstancias similares en iguales cargos. En Brasil ( Ley brasilera 6404-76) se establece como patrón de conducta el cuidado y diligencia que todo hombre activo y probo acostumbra a emplear en la administración de los propios negocios. Esta responsabilidad es contractual. Citando a la Comisión Revisora de la Ley de Sociedades argentina expresan que la referencia no es a un comerciante sabio, sino a un hombre de negocios normal susceptible de cometer los errores propios e inevitables a una correcta actuación empresaria.
El deber de lealtad.
Se estima que este deber tiene su antecedente en la fidelidad prescripta para el mandatario, aunque con mayor proyección, el interés de los terceros y accionistas. Este radica fundamentalmente en la prohibición de realizar actos por cuenta propia y/o ajena en competencia con la sociedad de la que es administrador o representante. Si la sociedad, a través de sus órganos, autoriza o contratos en esas condiciones, el deber de lealtad de los administradores o representantes está cumplido.
Obrar con lealtad también significa proceder en la función administradora a favor del interés social, de su objeto y de la actividad necesaria para cumplirlo.
La falta de lealtad resulta del simple conocimiento del carácter abusivo o fraudulento del hecho que se juzga, en la época en que éste se concreta, sin adoptar las medidas necesarias para impedirlo. ( denuncia al síndico, denuncia en la reunión del directorio e incluso en asambleas) y si constituyera delito la promoción de la acción en sede penal.La obligación de sigilo sobre la información societaria con antecedentes en el deber de discreción del mandatario.
No pueden delegar sin consentimiento o pacto en contrario.
Dice el art. 81 que no podrán delegar sus funciones sin el consentimiento de los socios, salvo pacto en contrario.
Estima Schwartz ( ob. Cit. Pág. 196) que se viola la prohibición de delegar, cuando el administrador designado nombra otra persona en su lugar ( designación directa) como cuando otorga poder a otra persona ( delegación indirecta). La práctica contractual habitual, de establecer que el administrador podrá otorgar poderes generales, constituye justamente el pacto en contrario previsto por la ley, que deroga la prohibición.
Sociedades personales.
Art. 83. Los administradores y representantes de la sociedad deberán obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que falten a sus obligaciones serán solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios, por los daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión.
La fórmula en cuestión se inspira, según propia manifestación de sus redactores, en el art. 43 de la ley alemana de sociedades de responsabilidad limitada del 20-04-1892, que impone al gerente los cuidados de un hombre de negocios. En el anteproyecto argentino de 1967 en su art. 59 se agrega la lealtad como obligación de conducta de los administradores y representantes. De este modo, como dice Perrota recordando los términos de la Exposición de motivos de la Ley 19.550., dos son los factores determinantes de la apreciación judicial en torno a la responsabilidad de los precitados administradores y representantes: a) lealtad; b) diligencia de un buen hombre de negocios ( Verón, ob. cit. pág. 453).
La jurisprudencia argentina sostiene que la diligencia de un buen hombre de negocios es un cartabón ( escuadra de geometría) o stándard jurídico que fija la ley al juez para apreciar la debida diligencia del director o administrador en el desempeño de sus funciones. Acompañado del deber de obrar con lealtad, el art. 83 con la expresión diligencia de un buen hombre de negocios, fija un stándard de conducta, una pauta legal que permita al juez en el caso concreto establecer o desechar la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores y representantes en el desempeño de su cometido, por los daños y perjuicios que resultaren no sólo de su acción, sino también de su omisión.
Couture ( Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, año 1987 pág. 232 ) define al standard jurídico como " una medida media de conducta social, susceptible de adaptarse a las particularidades de cada hipótesis determinada". Es standard es una gran línea de conducta, una directiva general para guiar al juez; un verdadero instrumento de técnica jurídica diariamente aplicado.
La diligencia del buen hombre de negocios, se diferencia de la diligencia del buen padre de familia por cuanto lo que corresponde es apreciar y juzgar es la conducta de un determinado director de una sociedad anónima, y no el proceder de cualquier sujeto ( Verón, S.A. de familia, tomo 2, pág. 821). Sin duda fija principios de conducta que permitirán al juez en el caso concreto establecer esa responsabilidad aunque, debemos admitir, ello no será tarea fácil, dice Verón, pues la conducta de los empresarios muchas veces está subordinada a factores que en ocasiones no obedecen a motivaciones lógicas sino a elementos esporádicos y hasta aleatorios y especulativos que fundan una medida comercial y/o financiera de buenas perspectivas aparentes o de momento pero de desastrosos resultados finales. Esta responsabilidad no sólo puede cargarse por una acción del administrador desleal o poco diligente, sino también por la omisión que resulte de esa deslealtad o poca diligencia. La diligencia del director o administrador no corresponde a la de un bonus paterfamilia como se afirma en el derecho italiano, sino a la del hombre que debe cuidar de obrar con lealtad profesional y con la diligencia que tendría un buen hombre de negocios, respondiendo a una noción objetiva sin que los principios morales de un buen padre de familia se apliquen total y absolutamente, pues con frecuencia la gestión administrativa ( tanto interna como externa) impone al administrador una actitud diplomática, hipócrita y no siempre exenta de planteos o proposiciones que no se ajustan a la verdadera realidad del negocio. En este caso su conducta sería en buena parte, incompatible con la de un buen padre de familia.
La noción de buen hombre de negocios establece una auténtica responsabilidad profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia, conocimientos. Para apreciarla en el caso concreto, se tendrá en cuenta: a- la dimensión de la sociedad, b- su objeto, c- las funciones genéricas que incumben como director o administrador y las específicas que se le hubieran confiado. d. Las circunstancias en debió actuar ( urgencia, acopio de datos, antecedentes e informaciones, etc.) y cómo cumplió su deber de diligencia. Por decirlo de otro modo, la diligencia de un buen hombre de negocios deberá apreciarse según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar con la actuación presumible de un buen hombre de negocios, o sea de un comerciante experto ante las mismas. En la sociedad anónima de familia la fijación de la conducta del administrador ha de guardar mayor cautela que en la gran sociedad anónima, pues en éstas se pondera con otros factores trascendentes informados por la función social que cumple la empresa. Debe conservar la discreción con relación a las informaciones de las sociedades o empresas vinculadas y que presentan un carácter confidencial, incluso después que el administrador cesó en sus funciones ( Verón, Sociedades comerciales..., 456).
Para Ferrer y Rodríguez Mascardi ( ADC, Tomo 5, pág. 161 a 167) la mencionada noción se vincula nada menos que con la responsabilidad de los administradores de las sociedades comerciales. Para las autoras no se trata de otra cosa que cristalizar el deber de actuar como un buen mandatario. De la ley alemana ( 1963) surge el concepto de que sea ordenado y previsor. De España ( 1951) se habla como de un ordenado comerciante y representante leal. El art. 717 de la Business Corporation Law de N.Y. se expresa que los directores deberán cumplir sus funciones con la diligencia, cuidado y habilidades que ordinariamente un hombre prudente aplica en circunstancias similares en iguales cargos. En Brasil ( Ley brasilera 6404-76) se establece como patrón de conducta el cuidado y diligencia que todo hombre activo y probo acostumbra a emplear en la administración de los propios negocios. Esta responsabilidad es contractual. Citando a la Comisión Revisora de la Ley de Sociedades argentina expresan que la referencia no es a un comerciante sabio, sino a un hombre de negocios normal susceptible de cometer los errores propios e inevitables a una correcta actuación empresaria.
El deber de lealtad.
Se estima que este deber tiene su antecedente en la fidelidad prescripta para el mandatario, aunque con mayor proyección, el interés de los terceros y accionistas. Este radica fundamentalmente en la prohibición de realizar actos por cuenta propia y/o ajena en competencia con la sociedad de la que es administrador o representante. Si la sociedad, a través de sus órganos, autoriza o contratos en esas condiciones, el deber de lealtad de los administradores o representantes está cumplido.
Obrar con lealtad también significa proceder en la función administradora a favor del interés social, de su objeto y de la actividad necesaria para cumplirlo.
La falta de lealtad resulta del simple conocimiento del carácter abusivo o fraudulento del hecho que se juzga, en la época en que éste se concreta, sin adoptar las medidas necesarias para impedirlo. ( denuncia al síndico, denuncia en la reunión del directorio e incluso en asambleas) y si constituyera delito la promoción de la acción en sede penal.La obligación de sigilo sobre la información societaria con antecedentes en el deber de discreción del mandatario.
No pueden delegar sin consentimiento o pacto en contrario.
Dice el art. 81 que no podrán delegar sus funciones sin el consentimiento de los socios, salvo pacto en contrario.
Estima Schwartz ( ob. Cit. Pág. 196) que se viola la prohibición de delegar, cuando el administrador designado nombra otra persona en su lugar ( designación directa) como cuando otorga poder a otra persona ( delegación indirecta). La práctica contractual habitual, de establecer que el administrador podrá otorgar poderes generales, constituye justamente el pacto en contrario previsto por la ley, que deroga la prohibición.
Argentina.
ARTICULO 159.- Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario. Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia.
No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.
Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica.
ARTICULO 160.- Responsabilidad de los administradores. Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión.
ARTICULO 159.- Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario. Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia.
No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.
Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica.
ARTICULO 160.- Responsabilidad de los administradores. Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión.
España.
Los deberes de los administradores
Artículo 225. Deber general de diligencia.
1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.
2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.
3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.
Se modifica por el art. único.13 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Última actualización, publicada el 04/12/2014, en vigor a partir del 24/12/2014.
Texto original, publicado el 03/07/2010, en vigor a partir del 01/09/2010.
[Bloque 316: #a226]
Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial.
1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.
Se modifica por el art. único.14 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Última actualización, publicada el 04/12/2014, en vigor a partir del 24/12/2014.
Texto original, publicado el 03/07/2010, en vigor a partir del 01/09/2010.
[Bloque 317: #a227]
Artículo 227. Deber de lealtad.
1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.
2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador.
Se modifica por el art. único.15 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Última actualización, publicada el 04/12/2014, en vigor a partir del 24/12/2014.
Texto original, publicado el 03/07/2010, en vigor a partir del 01/09/2010.
[Bloque 318: #a228]
Artículo 228. Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad.
En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:
a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.
b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.
c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.
d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.
e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.
Se modifica por el art. único.16 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Última actualización, publicada el 04/12/2014, en vigor a partir del 24/12/2014.
Texto original, publicado el 03/07/2010, en vigor a partir del 01/09/2010.
[Bloque 319: #a229]
Artículo 229. Deber de evitar situaciones de conflicto de interés.
1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de:
a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.
b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas.
c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.
d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.
f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.
2. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador.
3. En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad.
Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria a que se refiere el artículo 259.
Se modifica por el art. único.17 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Última actualización, publicada el 04/12/2014, en vigor a partir del 24/12/2014.
Texto original, publicado el 03/07/2010, en vigor a partir del 01/09/2010.
[Bloque 320: #a230]
Artículo 230. Régimen de imperatividad y dispensa.
1. El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad, el uso de ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de negocio, la obtención de una ventaja o remuneración de un tercero.
La autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto la dispensa de la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, o afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberá otorgarse por la junta general la autorización cuando se refiera a la prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando se dirija al establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra.
En los demás casos, la autorización también podrá ser otorgada por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que la conceden respecto del administrador dispensado. Además, será preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso.
3. La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.
En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante.
Se modifica por el art. único.18 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Última actualización, publicada el 04/12/2014, en vigor a partir del 24/12/2014.
Texto original, publicado el 03/07/2010, en vigor a partir del 01/09/2010.
[Bloque 321: #a231]
Artículo 231. Personas vinculadas a los administradores.
1. A efectos de los artículos anteriores, tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores:
a) El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.
b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador.
c) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador.
d) Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio.
2. Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas vinculadas las siguientes:
a) Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio.
b) Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con poderes generales del administrador persona jurídica.
c) Las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios.
d) Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan la consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el párrafo anterior.
[Bloque 322: #a232]
Artículo 232. Acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad.
El ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad.
Se modifica por el art. único.19 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Ref. BOE-A-2014-12589.
Última actualización, publicada el 04/12/2014, en vigor a partir del 24/12/2014.
Texto original, publicado el 03/07/2010, en vigor a partir del 01/09/2010.
Noticia setiembre 2013.
Stephen Elop de Microsoft recaló en Nokia para desmontarla
Por Wogker hace 9 días Comentarios (6) Grupo: INTERNET Este es un artículo de Enrique Dans
La adquisición de la división de dispositivos y servicios de Nokia por Microsoft supone la ejecución de una estrategia largamente planeada que se inició con la llegada de Stephen Elop a la gestión del gigante finlandés y que se salda con su vuelta a Microsoft convertido de facto en uno de los candidatos mejor situados para suceder a Steve Ballmer.
En el camino, el expolio de una empresa que una vez fue el orgullo de la tecnología europea, la empresa con mayor capitalización del continente: Elop llegó a la gestión con la acción en torno a 11 y la llevó hasta los 4, en un proceso de destrucción de valor que se diría claramente enfocado a obtener el mejor precio para Microsoft. En 2007, la cuota de mercado de Nokia en el entonces incipiente mercado smartphone era del 49,4%: a finales del pasado año era del 4,3%.
Para la empresa que era el mayor fabricante de teléfonos móviles del mundo, abandonar todos sus desarrollos e I+D propio y embarcarse en una alianza tecnológica con aquella Microsoft de la que provenía el CEO que precisamente tomaba la decisión supuso una apuesta muy complicada: haber apostado por Android podría haber supuesto una marcha similar a la sostenida por Samsung, hoy líder de mercado. Con su decisión de febrero de 2011, Elop evitaba la adición de un fabricante importantísimo a las filas de Android, apostaba por el incipiente producto de su ex-empresa, se convertía en un directivo mediático con el memo más incendiario de la historia, y preparaba su camino de vuelta al organigrama de Redmond al máximo nivel. La idea de que Stephen Elop ha sido básicamente un topo enviado por Microsoft para hacerse con Nokia, insinuada ya por muchos en 2011 cuando se anunció aquella alianza, toma ahora más cuerpo que nunca: incluso tras haber firmado la alianza con Nokia, el apoyo de Microsoft nunca fue visto como pleno desde dentro de la compañía, que por momentos se quejó de que Microsoft estaba dedicando más presupuesto publicitario a modelos fabricados por empresas como HTC o Huawei que a los de la propia Nokia.
La operación de $7.200 millones permite a Microsoft hacerse con la parte más significativa de Nokia a un precio prácticamente de desguace: paga $5.000 millones por la división, y $2.180 millones por un acuerdo de diez larguísimos años por los derechos de uso de las tecnologías y patentes que deja en lo que queda de la compañía; los equipos de red móvil, el portfolio de patentes (8.500 patentes de diseño y 32.000 de utilidad y aplicaciones) y la división de geolocalización Nokia Here. Como en el caso de laadquisición de Skype, por la que Microsoft pagó $8.500 millones en mayo de 2011, el pago se lleva a cabo con la caja generada por las operaciones de Microsoft fuera de los Estados Unidos, un dinero que habría estado sujeto a impuestos en caso de haber sido repatriado.
Microsoft incorpora 32.000 empleados de Nokia, de los cuales 18.300 están directamente implicados en fabricación y 4.700 están en Finlandia. En la Nokia que queda al margen de la operación, pero a cuyos desarrollos tendrá acceso Microsoft durante los próximos diez años, permanecen unos 56.000 empleados. Con la adquisición, Microsoft se consolida en el negocio del hardware con el que es ya el tercer sistema en discordia tras Android e iOS, y siguiendo los pasos de las empresas con las que pretende competir: Apple y Samsung, que provienen históricamente del mismo, y Google, que adquirió Motorola Mobility en agosto de 2011 por $12.500 millones. Queda por ver si, como dijo Vic Gundotra en su tweet a raíz del primer acuerdo Nokia-Microsoft en 2011, dos pavos pueden llegar a hacer un águila.
Microsoft continuará licenciando Windows Phone a otros proveedores como HTC, Samsung o Huawei, con los que intentará mantener una relación similar a la que Google tiene con el resto de su ecosistema tras la adquisición de Motorola, pero pasará a obtener algo más de $40 por dispositivo en los que venda a través de Nokia frente a los menos de $10 que obtenía antes de la adquisición. Para Microsoft, el acuerdo es sin duda ventajoso: envía a un directivo a Nokia, destruye valor en la compañía, y la adquiere posteriormente a precio de derribo mientras mantiene sus capacidades de fabricación y obtiene acceso a sus patentes. Para los accionistas de Nokia, la trampa está en los tiempos: el acuerdo les permite obtener un precio razonable por sus acciones al precio que tienen ahora, pero obvia el precio que podrían haber llegado a tener en el hipotético caso de haber sido otro directivo diferente a Stephen Elop con otras decisiones que para muchos habrían sonado más lógicas… eso, claro, queda en el etéreo terreno de la economía-ficción.
La parte más emblemática e importante de la empresa tecnológica europea por excelencia pasa a manos norteamericanas, tras una operación cuestionable desde muchos puntos de vista, pero sin duda ventajosa. Los negocios son negocios, no tienen banderas… ¿o sí?
Stephen Elop de Microsoft recaló en Nokia para desmontarla
Por Wogker hace 9 días Comentarios (6) Grupo: INTERNET Este es un artículo de Enrique Dans
- Stephen Elop de MS recaló en Nokia para desmontarla.
- Las acciones de Nokia valian 11 Euros. Ahora apenas valen 4 Euros.
- En 2007 Nokia tenia una cuota de mercado del 50%. Hoy apenas el 4%.
- La operación se cierra por 5K millones y 2K en uso de patentes. Ganga!
- Stephen vuelva a casa con Nokia en el bolsillo, futuro presidente de MS.
La adquisición de la división de dispositivos y servicios de Nokia por Microsoft supone la ejecución de una estrategia largamente planeada que se inició con la llegada de Stephen Elop a la gestión del gigante finlandés y que se salda con su vuelta a Microsoft convertido de facto en uno de los candidatos mejor situados para suceder a Steve Ballmer.
En el camino, el expolio de una empresa que una vez fue el orgullo de la tecnología europea, la empresa con mayor capitalización del continente: Elop llegó a la gestión con la acción en torno a 11 y la llevó hasta los 4, en un proceso de destrucción de valor que se diría claramente enfocado a obtener el mejor precio para Microsoft. En 2007, la cuota de mercado de Nokia en el entonces incipiente mercado smartphone era del 49,4%: a finales del pasado año era del 4,3%.
Para la empresa que era el mayor fabricante de teléfonos móviles del mundo, abandonar todos sus desarrollos e I+D propio y embarcarse en una alianza tecnológica con aquella Microsoft de la que provenía el CEO que precisamente tomaba la decisión supuso una apuesta muy complicada: haber apostado por Android podría haber supuesto una marcha similar a la sostenida por Samsung, hoy líder de mercado. Con su decisión de febrero de 2011, Elop evitaba la adición de un fabricante importantísimo a las filas de Android, apostaba por el incipiente producto de su ex-empresa, se convertía en un directivo mediático con el memo más incendiario de la historia, y preparaba su camino de vuelta al organigrama de Redmond al máximo nivel. La idea de que Stephen Elop ha sido básicamente un topo enviado por Microsoft para hacerse con Nokia, insinuada ya por muchos en 2011 cuando se anunció aquella alianza, toma ahora más cuerpo que nunca: incluso tras haber firmado la alianza con Nokia, el apoyo de Microsoft nunca fue visto como pleno desde dentro de la compañía, que por momentos se quejó de que Microsoft estaba dedicando más presupuesto publicitario a modelos fabricados por empresas como HTC o Huawei que a los de la propia Nokia.
La operación de $7.200 millones permite a Microsoft hacerse con la parte más significativa de Nokia a un precio prácticamente de desguace: paga $5.000 millones por la división, y $2.180 millones por un acuerdo de diez larguísimos años por los derechos de uso de las tecnologías y patentes que deja en lo que queda de la compañía; los equipos de red móvil, el portfolio de patentes (8.500 patentes de diseño y 32.000 de utilidad y aplicaciones) y la división de geolocalización Nokia Here. Como en el caso de laadquisición de Skype, por la que Microsoft pagó $8.500 millones en mayo de 2011, el pago se lleva a cabo con la caja generada por las operaciones de Microsoft fuera de los Estados Unidos, un dinero que habría estado sujeto a impuestos en caso de haber sido repatriado.
Microsoft incorpora 32.000 empleados de Nokia, de los cuales 18.300 están directamente implicados en fabricación y 4.700 están en Finlandia. En la Nokia que queda al margen de la operación, pero a cuyos desarrollos tendrá acceso Microsoft durante los próximos diez años, permanecen unos 56.000 empleados. Con la adquisición, Microsoft se consolida en el negocio del hardware con el que es ya el tercer sistema en discordia tras Android e iOS, y siguiendo los pasos de las empresas con las que pretende competir: Apple y Samsung, que provienen históricamente del mismo, y Google, que adquirió Motorola Mobility en agosto de 2011 por $12.500 millones. Queda por ver si, como dijo Vic Gundotra en su tweet a raíz del primer acuerdo Nokia-Microsoft en 2011, dos pavos pueden llegar a hacer un águila.
Microsoft continuará licenciando Windows Phone a otros proveedores como HTC, Samsung o Huawei, con los que intentará mantener una relación similar a la que Google tiene con el resto de su ecosistema tras la adquisición de Motorola, pero pasará a obtener algo más de $40 por dispositivo en los que venda a través de Nokia frente a los menos de $10 que obtenía antes de la adquisición. Para Microsoft, el acuerdo es sin duda ventajoso: envía a un directivo a Nokia, destruye valor en la compañía, y la adquiere posteriormente a precio de derribo mientras mantiene sus capacidades de fabricación y obtiene acceso a sus patentes. Para los accionistas de Nokia, la trampa está en los tiempos: el acuerdo les permite obtener un precio razonable por sus acciones al precio que tienen ahora, pero obvia el precio que podrían haber llegado a tener en el hipotético caso de haber sido otro directivo diferente a Stephen Elop con otras decisiones que para muchos habrían sonado más lógicas… eso, claro, queda en el etéreo terreno de la economía-ficción.
La parte más emblemática e importante de la empresa tecnológica europea por excelencia pasa a manos norteamericanas, tras una operación cuestionable desde muchos puntos de vista, pero sin duda ventajosa. Los negocios son negocios, no tienen banderas… ¿o sí?