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Constitución de una sociedad comercial regular y válida.
Presupuestos del acto constitutivo.
Los elementos del contrato social son aquellas partes fundamentales que integran el acto social constitutivo y que la mayoría de los autores encasillan casuísticamente como elementos generales y específicos o especiales ( Verón, ob. cit. pág. 14).
Regirán para las sociedades comerciales, las normas y los principios generales en materia de contratos en cuanto no se modifique por esta ley. Art. 5.
Schwartz señala ( ob. cit. pág. 134) que la comisión redactora de la ley 16.060 eliminó del art. 1 del proyecto original el término contrato no por renegar de la llamada teoría contractualista, sino por entender que ella u otra no deben trascender el texto legal.
Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 203) señalan que el avanzado Código Italiano de 1942 sigue el concepto de considerar a la sociedad como un contrato plurilateral. Messineo, dicen los argentinos, prefiere la figura del acto colectivo a la del contrato plurilateral, porque no exige unanimidad de los participantes. La noción de acto colectivo, dice, está más de acuerdo con la disciplina concreta de la sociedad de lo que puede estarlo la noción de contrato: la desaparición de un sujeto no afecta ni compromete el acto.
Consentimiento.
El consentimiento es considerado un elemento esencial del contrato de sociedad, manifestándose cuando las partes se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común. Sobre la base del negocio jurídico del contrato de sociedad existe un acuerdo de voluntades de las partes que lo realizan, que fija las condiciones con las que la sociedad desarrollará su actividad, las que deben acatarse por los socios dado que media su consentimiento previo ( Verón, ob. cit. pág. 18).
El contrato supone el consentimiento de los contratantes capaces respecto de un objeto lícito.Lo característico de nuestro sistema es que la propuesta de contrato no vincula por sí misma al que la hace, sino precisamente cuando deja de ser propuesta para convertirse en consentimiento; es decir , cuando es aceptada. Y así como el destinatario de la propuesta no tiene obligación de contestar ni para aceptarla ni para rechazarla, así también el autor de la propuesta puede revocarla antes de ser aceptada. De esta suerte la voluntad de contratar, para ser vinculante, debe persistir hasta el momento en que el contrato se perfecciona. La aceptación es la declaración dirigida al proponente de querer concluir el contrato como ha sido propuesto. La coincidencia entre la propuesta y la aceptación perfecciona el contrato. No basta con que las dos declaraciones de voluntad se entrecrucen, es preciso que armonicen entre sí, que se complementen ( Garrígues, Tomo IV, pág. 16).
El consentimiento de los socios debe ser real, efectivo, libre, sin vicios, violencia, dolo o error. Se citan como vicios u otras situaciones análogas a error, fuerza, temor violencia, simulación y fraude ( Verón, ob. cit. pág. 18).
Como expresa Mezzera, (ob. cit. pág. 45) cabe pensar en la posibilidad de que una de las personas que acuerdan constituir la sociedad crea erróneamente que celebra una contratación distinta, dotada de un objeto diferente, con una finalidad que no es la que persiguen sus compañeros, o aún que sufra error en cuanto a la identidad de éstos.También que su consentimiento haya sido obtenido por violencia o mediante maquinaciones dolosas de los demás.
En materia de sociedades y conforme a la característica plurilateral del acto constitutivo, la nulidad que afecta a un socio no apareja la nulidad de la sociedad, sino que hace tan solo anulable el vínculo social respecto a ese socio cuyo consentimiento este viciado, salvo que la participación de ese socio deba considerarse indispensable. La sociedad será anulable cuando la nulidad afecte el vínculo de socios a los que pertenezca la mayoría del capital social o quede la sociedad reducida a un solo integrante o se desvirtúe el tipo social adoptado. ( art. 24) . Por lo que en la hipótesis que el consentimiento de todos y cada uno de los socios esté viciado, es en este caso que ese vicio aparejaría la nulidad de toda la sociedad ( Schwartz, ob. cit. pág. 137).
Objeto.
En materia de sociedades, la expresión objeto se toma en el sentido de los actos que podrá realizar la sociedad para cumplir su fin. ( Schwartz, ob. cit. pág. 138). Se distingue entre el objeto del contrato y el objeto social.
El objeto del contrato son los aportes que ellos deben concretar.
El objeto social es el ámbito de actividad de producción o intercambio de bienes o servicios determinado en el contrato social que delimita la actividad societaria ( v. gr., la explotación de un hotel , la realización de actividades financieras, etc.).
Causa.
La causa del negocio es la obtención de ganancias. De acuerdo al art. 1287 del Código Civil en todo contrato oneroso, es causa para obligarse cada parte contratante, la ventaja o provecho que le procura la otra parte.
De acuerdo al artículo 281 del Código Civil y Comercial de la República Argentina, la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa o tácitamente si son esenciales para ambas partes.
Para De Gregorio la causa de la sociedad es la creación de un ente, con patrimonio propio, dotado de personalidad jurídica para la gestión de una empresa (ob. cit. pág. 123).
Capacidad
La capacidad de aquel que ha de prestar su consentimiento para la constitución de la sociedad no debe considerarse, dice Verón, como elemento del contrato de sociedad. La capacidad de los socios viene a representar un presupuesto básico que precede al acto formal de constitución ( ob. cit. pág. 15).
Para ser socio de una sociedad comercial se requerirá capacidad para ejercer el comercio, salvo las excepciones establecidas en esta ley: art. 44.
De la lectura de los artículos siguientes se deduce que lo que señala este artículo es que solo los sujetos de derecho que tienen capacidad para ejercer el comercio pueden ser participes de una acto constitutivo de una sociedad comercial , sin necesidad de que su consentimiento sea complementado por su representante legal o curador especial y sin que medie la necesidad de pedir autorización a un Juez para que la conceda en atención a la conveniencia del menor. Siempre que un incapaz integre una sociedad comercial, la responsabilidad del mismo debe ser limitada al aporte.
La participación en una sociedad de responsabilidad limitada o por acciones constituye una inversión de capital, que es un acto que de por sí excede de la ordinaria administración para el que el menor y el sujeto a interdicción precisan de las formas habilitativas necesarias. El Juez tutelar lo ha de apreciar desde el punto de vista de la necesidad o evidente utilidad para el incapaz. ( Antonio Brunetti, Tratado del Derecho de las Sociedades, Tomo II, pág. 68).
Menores sometidos a patria potestad que participan de un acto constitutivo societario.
i-
Estos pueden ser parte de una acto constitutivo de una sociedad comercial con personas que no son sus padres, si media consentimento de estos representantes, previa autorización judicial fundada en razones de conveniencia para el menor y siempre y cuando el menor asuma en la sociedad una responsabilidad limitada al aporte. Art. 44.
ii-
Pueden ser participes de dicho acto constitutivo, incluso si los otros socios son alguno o ambos padres. Para ello es menester la designación de curador especial y autorización judicial fundada por razones de conveniencia para el menor y siempre y cuando la responsabilidad sea la antes expresada. Art. 46.
iii-
Menores sometidos a patria potestad que pasan a formar parte de una sociedad ya constituída por herencia, legado o donación.
Si por herencia, legado o donación, el menor sometido a patria potestad recibe una participación en una sociedad personal o una o varias cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada, sus padres deben pedir autorización judicial para aceptar l a parte social recibida por el menor mediante los títulos de herencia, legado o donación. No se requerirá esta autorización si el menor recibe acciones de una sociedad anónima. Todo ello, sin perjuicio de que si dicha participación es de una sociedad que también integra alguno o ambos padres se le debe nombrar curador especial. Art. 46 inciso final.
Si la participación que recibe corresponde a la de un socio ilimitadamente responsable, el Juez condicionará su autorización a la modificación del contrato o la transformación de la sociedad, a fin de atribuirle al menor sometido a patria potestad la calidad de socio o accionistas no responsable por las obligaciones sociales. Art. 45. Hasta que el juez dicte la resolución, la sociedad continuará provisoriamente y el menor no responderá por las obligaciones de la sociedad.
Los padres serán quienes ejerzan los derechos que como socio le corresponda al hijo, percibirá y administrará las ganancias conforme a las normas del Código Civil. Esto siempre y cuando el testador o donante no haya impuesto la condición de que los padres no administren las utilidades que perciba su hijo o lo representen en la organización societaria. Si media esa disposición del donante o causante, se debe nombrar un curador especial. Art. 45 inciso final.
iv-
Menores sujetos a tutela e incapaces sujetos a curatela participes en el acto constitutivo de una sociedad comercial.
Se aplica el régimen anterior- la voluntad del incapaz es dada por su representante siempre que medie autorización judicial por razones de utilidad evidente para el protegido- con una única modificación, los tutores y curadores no podrán celebrar sociedad con sus representados, art. 46.
v-
Menores tutelados o incapaces mayores de edad que reciben una participación social en una sociedad que integran sus representales.
Si por herencia, legado o donación el menor sometido a tutela o el incapaz recibe una participación o cuota social de una sociedad integrada por sus representantes, se deberá designar curador especial, pedir autorización judicial para aceptarla y modificarse el contrato o transformrse el tipo social para que la responsabilidad del incapaz sea limitada.
Modificación del contrato social integrado por incapaces.
Para que los padres, tutores o curadores consientan en representación del menor una modificación del contrato, se precisará autorización judicial. Art. 45 inciso IV.
La instrumentación del acto constitutivo.
El acto constitutivo, como acto jurídico, precisa de su exteriorización de voluntad a través de la forma instrumental, que solo para el caso de la sociedad anónima debe otorgarse por instrumento público por razones de seguridad y publicidad. La forma, dice Verón, es el conjunto de prescripciones legales referidas a las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto social constitutivo, rigiendo como principio general el de la libertad de las formas. ( ob. cit. pág. 19).Las etapas de la formación de la sociedad son la realización de aportes, la instrumentación del acto constitutivo, control de la legalidad del mismo e inscripción por parte del Registro Nacional de Comercio. Para determinados tipos sociales es menester la publicación del contrato.
Instrumento público.
Dicha instrumentación puede hacerse ante Escribano Público, registrándose el contrato en su protocolo ( cuadernillo formado con sellados expedidos por la Suprema Corte de Justicia donde se instrumentan los actos jurídicos en los cuales interviene el profesional antedicho ) mediante escritura pública. Hacen plena fe los actos realizados con intervención ( presencia ) del oficial público y solo pueden ser desvirtuadas mediante proceso o tacha de falsedad. Hacen plena fe respecto de terceros y no requieren reconocimiento de firma o cualquier otra formalidad.
Para entender que es un instrumento público ver el Reglamento Notarial:
http://basejuridica.cgn.gub.uy/webaka/enlaces/SCJ7533.html
Documento privado.
También puede celebrarse en documento privado. Se consideran documentos privados los extendidos por las partes sin intervención del escribano público. Antes de su inscripción, de acuerdo al artículo 88 de la ley 16.871, deberá ser recibido o ratificado ante notario, debiendo ser certificadas las firmas del documento ante dicho .
Si se ha optado ( Poziomek y Alfaro, Regimen Jurídico…pág. 10) por documento privado se requiere certificación notarial de firmas y la protocolización.
Presupuestos del acto constitutivo.
Los elementos del contrato social son aquellas partes fundamentales que integran el acto social constitutivo y que la mayoría de los autores encasillan casuísticamente como elementos generales y específicos o especiales ( Verón, ob. cit. pág. 14).
Regirán para las sociedades comerciales, las normas y los principios generales en materia de contratos en cuanto no se modifique por esta ley. Art. 5.
Schwartz señala ( ob. cit. pág. 134) que la comisión redactora de la ley 16.060 eliminó del art. 1 del proyecto original el término contrato no por renegar de la llamada teoría contractualista, sino por entender que ella u otra no deben trascender el texto legal.
Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 203) señalan que el avanzado Código Italiano de 1942 sigue el concepto de considerar a la sociedad como un contrato plurilateral. Messineo, dicen los argentinos, prefiere la figura del acto colectivo a la del contrato plurilateral, porque no exige unanimidad de los participantes. La noción de acto colectivo, dice, está más de acuerdo con la disciplina concreta de la sociedad de lo que puede estarlo la noción de contrato: la desaparición de un sujeto no afecta ni compromete el acto.
Consentimiento.
El consentimiento es considerado un elemento esencial del contrato de sociedad, manifestándose cuando las partes se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común. Sobre la base del negocio jurídico del contrato de sociedad existe un acuerdo de voluntades de las partes que lo realizan, que fija las condiciones con las que la sociedad desarrollará su actividad, las que deben acatarse por los socios dado que media su consentimiento previo ( Verón, ob. cit. pág. 18).
El contrato supone el consentimiento de los contratantes capaces respecto de un objeto lícito.Lo característico de nuestro sistema es que la propuesta de contrato no vincula por sí misma al que la hace, sino precisamente cuando deja de ser propuesta para convertirse en consentimiento; es decir , cuando es aceptada. Y así como el destinatario de la propuesta no tiene obligación de contestar ni para aceptarla ni para rechazarla, así también el autor de la propuesta puede revocarla antes de ser aceptada. De esta suerte la voluntad de contratar, para ser vinculante, debe persistir hasta el momento en que el contrato se perfecciona. La aceptación es la declaración dirigida al proponente de querer concluir el contrato como ha sido propuesto. La coincidencia entre la propuesta y la aceptación perfecciona el contrato. No basta con que las dos declaraciones de voluntad se entrecrucen, es preciso que armonicen entre sí, que se complementen ( Garrígues, Tomo IV, pág. 16).
El consentimiento de los socios debe ser real, efectivo, libre, sin vicios, violencia, dolo o error. Se citan como vicios u otras situaciones análogas a error, fuerza, temor violencia, simulación y fraude ( Verón, ob. cit. pág. 18).
Como expresa Mezzera, (ob. cit. pág. 45) cabe pensar en la posibilidad de que una de las personas que acuerdan constituir la sociedad crea erróneamente que celebra una contratación distinta, dotada de un objeto diferente, con una finalidad que no es la que persiguen sus compañeros, o aún que sufra error en cuanto a la identidad de éstos.También que su consentimiento haya sido obtenido por violencia o mediante maquinaciones dolosas de los demás.
En materia de sociedades y conforme a la característica plurilateral del acto constitutivo, la nulidad que afecta a un socio no apareja la nulidad de la sociedad, sino que hace tan solo anulable el vínculo social respecto a ese socio cuyo consentimiento este viciado, salvo que la participación de ese socio deba considerarse indispensable. La sociedad será anulable cuando la nulidad afecte el vínculo de socios a los que pertenezca la mayoría del capital social o quede la sociedad reducida a un solo integrante o se desvirtúe el tipo social adoptado. ( art. 24) . Por lo que en la hipótesis que el consentimiento de todos y cada uno de los socios esté viciado, es en este caso que ese vicio aparejaría la nulidad de toda la sociedad ( Schwartz, ob. cit. pág. 137).
Objeto.
En materia de sociedades, la expresión objeto se toma en el sentido de los actos que podrá realizar la sociedad para cumplir su fin. ( Schwartz, ob. cit. pág. 138). Se distingue entre el objeto del contrato y el objeto social.
El objeto del contrato son los aportes que ellos deben concretar.
El objeto social es el ámbito de actividad de producción o intercambio de bienes o servicios determinado en el contrato social que delimita la actividad societaria ( v. gr., la explotación de un hotel , la realización de actividades financieras, etc.).
Causa.
La causa del negocio es la obtención de ganancias. De acuerdo al art. 1287 del Código Civil en todo contrato oneroso, es causa para obligarse cada parte contratante, la ventaja o provecho que le procura la otra parte.
De acuerdo al artículo 281 del Código Civil y Comercial de la República Argentina, la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa o tácitamente si son esenciales para ambas partes.
Para De Gregorio la causa de la sociedad es la creación de un ente, con patrimonio propio, dotado de personalidad jurídica para la gestión de una empresa (ob. cit. pág. 123).
Capacidad
La capacidad de aquel que ha de prestar su consentimiento para la constitución de la sociedad no debe considerarse, dice Verón, como elemento del contrato de sociedad. La capacidad de los socios viene a representar un presupuesto básico que precede al acto formal de constitución ( ob. cit. pág. 15).
Para ser socio de una sociedad comercial se requerirá capacidad para ejercer el comercio, salvo las excepciones establecidas en esta ley: art. 44.
De la lectura de los artículos siguientes se deduce que lo que señala este artículo es que solo los sujetos de derecho que tienen capacidad para ejercer el comercio pueden ser participes de una acto constitutivo de una sociedad comercial , sin necesidad de que su consentimiento sea complementado por su representante legal o curador especial y sin que medie la necesidad de pedir autorización a un Juez para que la conceda en atención a la conveniencia del menor. Siempre que un incapaz integre una sociedad comercial, la responsabilidad del mismo debe ser limitada al aporte.
La participación en una sociedad de responsabilidad limitada o por acciones constituye una inversión de capital, que es un acto que de por sí excede de la ordinaria administración para el que el menor y el sujeto a interdicción precisan de las formas habilitativas necesarias. El Juez tutelar lo ha de apreciar desde el punto de vista de la necesidad o evidente utilidad para el incapaz. ( Antonio Brunetti, Tratado del Derecho de las Sociedades, Tomo II, pág. 68).
Menores sometidos a patria potestad que participan de un acto constitutivo societario.
i-
Estos pueden ser parte de una acto constitutivo de una sociedad comercial con personas que no son sus padres, si media consentimento de estos representantes, previa autorización judicial fundada en razones de conveniencia para el menor y siempre y cuando el menor asuma en la sociedad una responsabilidad limitada al aporte. Art. 44.
ii-
Pueden ser participes de dicho acto constitutivo, incluso si los otros socios son alguno o ambos padres. Para ello es menester la designación de curador especial y autorización judicial fundada por razones de conveniencia para el menor y siempre y cuando la responsabilidad sea la antes expresada. Art. 46.
iii-
Menores sometidos a patria potestad que pasan a formar parte de una sociedad ya constituída por herencia, legado o donación.
Si por herencia, legado o donación, el menor sometido a patria potestad recibe una participación en una sociedad personal o una o varias cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada, sus padres deben pedir autorización judicial para aceptar l a parte social recibida por el menor mediante los títulos de herencia, legado o donación. No se requerirá esta autorización si el menor recibe acciones de una sociedad anónima. Todo ello, sin perjuicio de que si dicha participación es de una sociedad que también integra alguno o ambos padres se le debe nombrar curador especial. Art. 46 inciso final.
Si la participación que recibe corresponde a la de un socio ilimitadamente responsable, el Juez condicionará su autorización a la modificación del contrato o la transformación de la sociedad, a fin de atribuirle al menor sometido a patria potestad la calidad de socio o accionistas no responsable por las obligaciones sociales. Art. 45. Hasta que el juez dicte la resolución, la sociedad continuará provisoriamente y el menor no responderá por las obligaciones de la sociedad.
Los padres serán quienes ejerzan los derechos que como socio le corresponda al hijo, percibirá y administrará las ganancias conforme a las normas del Código Civil. Esto siempre y cuando el testador o donante no haya impuesto la condición de que los padres no administren las utilidades que perciba su hijo o lo representen en la organización societaria. Si media esa disposición del donante o causante, se debe nombrar un curador especial. Art. 45 inciso final.
iv-
Menores sujetos a tutela e incapaces sujetos a curatela participes en el acto constitutivo de una sociedad comercial.
Se aplica el régimen anterior- la voluntad del incapaz es dada por su representante siempre que medie autorización judicial por razones de utilidad evidente para el protegido- con una única modificación, los tutores y curadores no podrán celebrar sociedad con sus representados, art. 46.
v-
Menores tutelados o incapaces mayores de edad que reciben una participación social en una sociedad que integran sus representales.
Si por herencia, legado o donación el menor sometido a tutela o el incapaz recibe una participación o cuota social de una sociedad integrada por sus representantes, se deberá designar curador especial, pedir autorización judicial para aceptarla y modificarse el contrato o transformrse el tipo social para que la responsabilidad del incapaz sea limitada.
Modificación del contrato social integrado por incapaces.
Para que los padres, tutores o curadores consientan en representación del menor una modificación del contrato, se precisará autorización judicial. Art. 45 inciso IV.
La instrumentación del acto constitutivo.
El acto constitutivo, como acto jurídico, precisa de su exteriorización de voluntad a través de la forma instrumental, que solo para el caso de la sociedad anónima debe otorgarse por instrumento público por razones de seguridad y publicidad. La forma, dice Verón, es el conjunto de prescripciones legales referidas a las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto social constitutivo, rigiendo como principio general el de la libertad de las formas. ( ob. cit. pág. 19).Las etapas de la formación de la sociedad son la realización de aportes, la instrumentación del acto constitutivo, control de la legalidad del mismo e inscripción por parte del Registro Nacional de Comercio. Para determinados tipos sociales es menester la publicación del contrato.
Instrumento público.
Dicha instrumentación puede hacerse ante Escribano Público, registrándose el contrato en su protocolo ( cuadernillo formado con sellados expedidos por la Suprema Corte de Justicia donde se instrumentan los actos jurídicos en los cuales interviene el profesional antedicho ) mediante escritura pública. Hacen plena fe los actos realizados con intervención ( presencia ) del oficial público y solo pueden ser desvirtuadas mediante proceso o tacha de falsedad. Hacen plena fe respecto de terceros y no requieren reconocimiento de firma o cualquier otra formalidad.
Para entender que es un instrumento público ver el Reglamento Notarial:
http://basejuridica.cgn.gub.uy/webaka/enlaces/SCJ7533.html
Documento privado.
También puede celebrarse en documento privado. Se consideran documentos privados los extendidos por las partes sin intervención del escribano público. Antes de su inscripción, de acuerdo al artículo 88 de la ley 16.871, deberá ser recibido o ratificado ante notario, debiendo ser certificadas las firmas del documento ante dicho .
Si se ha optado ( Poziomek y Alfaro, Regimen Jurídico…pág. 10) por documento privado se requiere certificación notarial de firmas y la protocolización.
Contenido del instrumento.
El contrato constitutivo contiene un conjunto de declaraciones de voluntades emanadas de los socios de acuerdo con la ley, refiriéndose a constancias mínimas exigidas por la normativa del negocio y a regulaciones adicionales facultativas. En las sociedades anónimas el estatuto social contiene el régimen permanente de la organización. ( Verón, ob. cit. pág. 19).
Individualización precisa de los contratantes.
Debe contener de acuerdo al art. 6 de la ley 16.060: la individualización precisa de quienes lo celebren es decir la identificación de los contratantes.
El contrato ( instrumento declarativo del acuerdo de voluntades) tendrá como contenido una fecha, un lugar, la identificación de la capacidad legal y estado civil de los contratantes y en caso de estar casados, la situación de la sociedad conyugal de bienes, respecto a si funciona en régimen de comunidad o por el contrario, si lo hace en régimen de separación o de capitulaciones matrimoniales.
Conforme al art. 129 y 201 del Reglamento Notarial, los datos individualizantes son nombres y apellidos, nacionalidad, estado civil, mayoría o minoría de edad y domicilio. De la ley no surge la exigencia de determinación de lugar y fecha de otorgamiento del contrato, mas conforme a reglas notariales consignadas, debe señalarse. ( Schwartz, ob. cit. pág. 146).
Denominación.
También cumple, dicen Sánchez Calero y otro ( Volumen I, pág. 330) la función de distinguir a la sociedad como persona jurídica de las demás, de manera que tiene una función identificadora. Es determinante que contenga elementos diferenciadores suficientes de la sociedad frente a otra, mientras que la confusión que en el mercado pueda generar la identidad o similitud entre denominaciones deberá valorarse y corregirse conforme al Derecho de la Propiedad Industrial.
Expresan Sánchez Calero y otro ( Volumen I, pág. 258) que al margen de la normativa de la llamada Propiedad Industrial, es de interés hacer notar que la Ley de Sociedades ha afirmado que toda persona jurídica tiene derecho a la propia individualidad y por ello su denominación, como signo diferenciador, ha de estar basada en los principios de novedad y veracidad. Novedad, en cuanto que la asunción de una denominación ya utilizada, aparte de comportar el peligro de una recíproca confusión, puede equivaler a la usurpación de un derecho esencial de la persona jurídica, y veracidad, en tanto no ha de contener expresiones que puedan inducir a error a los terceros, ya que la denominación social es el medio idóneo para dar seguridad y celeridad al tráfico jurídico. La denominación se puede cambiar ( Vol. 1, pág. 380) durante la vida de la sociedad, pero como implica una modificación de los estatutos, y es además un elemento que la identifica, requiere antes de la inscripción en el Registro de Personas Jurídicas y su publicación.
Contener una denominación que no tiene porque contener el nombre de alguno de los socios o de todos (razón social). Si es obligatorio conforme al art. 12 que forme parte de la denominación la identificación del tipo social adoptado: S.A., LTDA.
Señala Nissen (ob.cit. pág. 101) que al igual que con los seres humanos, el nombre la distingue e individualiza. Puede coincidir o no, con el nombre comercial. El nombre comercial es transmisible con el fundo de comercio a diferencia de la denominación societaria. El nombre comercial puede variar pero es difícil que varie el nombre societario. De acuerdo al art. 50 de la ley de Registros Públicos si al presentarse la solicitud existiere ya inscripta una sociedad homónima, el Registro así lo hará constar y rechazará la referida solicitud.
(Denominación).- Se dará a la sociedad una denominación con la indicación del tipo social, expresado éste en forma completa, abreviada o mediante una sigla. La denominación podrá formarse libremente pudiendo incluir el nombre de una o más personas físicas, como una sigla y no deberá ser igual o notoriamente semejante a la de otra sociedad preexistente.
En materia de SAS, artículo 12, la denominación de la sociedad no podrá ser igual a la otra sociedad ya existente, seguida de las palabras "sociedad por acciones simplificada"; o de las letras S.A.S.
El objeto.
Richard, Escuti y Romero señalan que debe distinguirse las nociones de objeto social y actividad.
El objeto social fija las categorías o géneros de actos que la sociedad puede realizar, delimitando su campo de actuación. Es la actividad en potencia. El objeto social sirve como pauta que guía toda la actividad de la sociedad y a su vez establece sus límites. De ahí que, delimitado su objeto, no sea necesario indicar que actos puede realizar la sociedad ( como era de práctica hasta no hace mucho tiempo, en que se hacían largas y tediosas enumeraciones: v. gr., obligarse cambiariamente, etc.). Para Brunetti la indicación del objeto sirve para precisar el ámbito de la actividad económica de la sociedad, delimitar, en su consecuencia, el de las operaciones de los administradores y establecer los casos de disolución. ( Ob. cit. pág. 94).
La sociedad puede realizar todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social o que resulten a todas luces inconducentes al logro de él. La actividad societaria es la actuación concreta del ente social en la realidad fáctica: en el mundo de los negocios. El objeto social es de fundamental importancia para la sociedad, socios y terceros, porque delimita el campo de actuación de la sociedad y consecuentemente también establece los ámbitos en los cuales pueden y deben actuar socios y terceros. Este objeto debería ser determinado aunque no único, posible y lícito. Si el objeto es ilícito la sociedad es nula. ( Escuti y otros, ob. cit. pág. 41 a 46).La modificación del objeto social implica la del acto constitutivo que autoriza el receso del socio.
De acuerdo al artículo 4 de la Ley 18.083. no podrán iniciarse trámites de aprobación de estatutos ni constituirse sociedades anónimas con el objeto previsto en la Ley Nº 11.073, de 24 de junio de 1948.
Este objeto era: art.1ero. Las sociedades anónimas cuya actividad principal sea realizar, directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, o para terceros, inversiones en el extranjero en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios, no podrán:
A) Emitir sus acciones por medio de subscripción pública, o cotizarlas en Bolsa dentro del país.
B) Recurrir al ahorro público, o realizar operaciones de índole bancaria, de crédito recíproco o de capitalización.
C) Integrar su activo con acciones, debentures, partes sociales u otros papeles de comercio, emitidos por empresas nacionales que no sean también sociedades comprendidas por esta ley.
D) Integrar su activo con inmuebles nacionales o con créditos hipotecarios que graven inmuebles nacionales.
E) Adquirir Deuda Pública como inversión de su activo, por un monto nominal que exceda el veinte por ciento de su capital.
Objeto social ilícito.
El objeto de la sociedad debe ser lícito, es decir, no contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. La ilicitud del objeto determina la nulidad absoluta de la sociedad.
Objeto prohibido ( no permitido).
Supone la prohibición que determinadas actividades se cumplan por un tipo social que no sea el permitido. Ejemplo las SRL no pueden realizar actividad bancaria o de seguros.
Objeto Plural.
La exigencia del objeto en forma precisa y determinada, debe interpretarse con cautela, pues admite la pluralidad de objetos en tanto excluya toda enunciación genérica. ( Verón, ob. cit. pág. 92). El objeto social puede comprender actividades plurales y diversas, sin necesaria conexidad o complementación, siempre que las mismas se describan en forma precisa y determinada, circunscribiéndose a las que la sociedad se propone realizar. ( Verón, ob. cit. pág. 95).
El objeto social puede comprender actividades plurales y diversas, sin necesaria conexidad o complementación, siempre que las mismas se describan en forma precisa y determinada, circunscribiéndose a las que la sociedad se propone realizar ( Verón, ob. cit. pág. 95).
Para Olivera García ( ADC, tomo 13, pág. 14) el Organo Estatal de Control tolera la práctica de constituir sociedades con objeto ómnibus, el cual comprende una multiplicidad particularmente vasta de actividades potenciales. Para este autor uruguayo esta práctica es ilegal pues implica la indeterminación del objeto social.
El jurista argentino Ricardo Nissen ( ADC, Tomo 12, pág. 10) señala que a pesar que la ley 19550 es categórica en lo que respecta a la necesidad de que la sociedad debe tener un objeto único, la Inspección General de Justicia de su país, por medio de resoluciones dictadas en la década del 80, muchas de ellas contradictorias entre sí, había admitido que los socios o accionistas, en el acto fundacional de la sociedad, pudieran asentar una pluralidad de objetos sociales. En tales casos ¿ como se aplicaría la causal de disolución que previene la misma cuando se ha cumplido su objeto o se encuentre en imposibilidad de cumplirlo? La necesidad de que la sociedad cuente con un objeto único surge expresamente de varias disposiciones de la ley argentina y se corresponde al principio de especialidad que, como hemos dicho, caracteriza la capacidad de las personas jurídicas, de las cuales la sociedad comercial es solo una especie. La inspección General de Justicia de la República Argentina, mediante la Resolución General número 9-04 modificó la Resolución General de ese organismo ( RGIGJ 7-05) disponiendo a tal efecto que el objeto social debe ser único y su mención efectuarse en forma precisa y determinada – tal cual lo pide la Ley argentina a diferencia de la uruguaya- Es admisible la inclusión de otras actividades, también descritas en forma precisa y determinada, únicamente si las mismas son conexas, accesorias y/o complementarias de las actividades que conduzcan al desarrollo del objeto social. El conjunto de las actividades descriptas debe guardar razonable relación con el objeto social. El retorno al régimen de la unidad del objeto social, además de corresponderse estrictamente con la intención de quienes redactaron la ley argentina, ofrece dos ventajas adicionales, que , hoy por hoy, adquieren fundamental importancia, en donde la experiencia ha demostrado sobradamente la utilización del negocio societario para defraudar a terceros: a) La necesidad de combatir de manera eficaz, desde la misma constitución de la sociedad, el problema de la infracapitalización societaria y b) La habitualidad de las maniobras de defraudación fiscal, consistente en venta de facturas por sociedades comerciales constituidas a ese solo efecto, que necesariamente debían contar con un objeto social omnicomprensivo de cualquier actividad económica para poder llevar a cabo esa ilegítima actividad. La existencia de un objeto único no implica prohibir a la sociedad la realización de las operaciones que son preparatorias, conexas o complementarias de la actividad económica específica que constituye el objeto de la compañía. Si la sociedad se dedica a la fabricación o comercialización de determinados productos, la importación o exportación de éstos no requiere incluir específicamente a estas actividades dentro de un nuevo objeto social porque estas operaciones son conexas al objeto de la sociedad. Tampoco resulta necesario ( pág. 13) incluir un objeto financiero o bancario dentro del contrato social, para que la sociedad pueda invertir su fondos en una institución financiera con ánimo de inversión y finalmente, siempre a título de ejemplo, tampoco debe incorporarse el objeto inmobiliario dentro de la cláusula estatutaria referida al objeto social, para que la entidad puede adquirir los inmuebles destinados al desarrollo de la actividad industrial o comercial incluída dentro de su objeto, pues se trata de actividades que tienden a preparar o facilitar el ejercicio del mismo.
Domicilio.
La identificación del departamento, ciudad o localidad donde va a establecerse la administración, art. 13. No es necesaria la identificación de la dirección precisa ( calle y número). El lugar geográfico determina la jurisdicción aplicable, es decir en caso de contienda o liquidación judicial será competente el Juez de la sección judicial o departamento donde se ubique su sede.
De acuerdo al artículo 86, también deberá inscribirse en el Registro Nacional de Comercio todo cambio de sede social al que refiere el artículo 13 de esta ley.
Capital.
El monto al que asciende el capital, expresado en moneda nacional, con excepción de las sociedades anónimas financieras de inversión que lo pueden establecer en moneda extranjera, identificando que aporte realizó cada socio.
El capital social no es más que la suma de las aportaciones individuales, tanto en dinero como en especie o créditos. La mención en el acto constitutivo del capital social es ley de vida para las sociedades capitalistas, habiendo en su formación y en su mantenimento una indirecta garantía de responsabilidad por las obligaciones sociales ante la inexistente responsabilidad de los socios. Es indirecta, dice el Brunetti porque aunque el capital coincide cuantitativamente con el patrimonio de la sociedad en el momento inicial del ejercicio, posteriormente ya no coincide. Citando a Vivante, expresa que en antítesis con el patrimonio, o capital efectivo, esencialmente mutable, está el capital nominal de la sociedad, fijado establemente por una cifra contractual que tiene una doble función contable y jurídica, una existencia de derecho y no de hecho. Todos los esfuerzos legislativos tienden a hacer coincidir el valor del patrimonio social con el importe del capital en el momento en que se constituye la sociedad. Más tarde esa coincidencia desaparece favorable o desfavorablemente, según las vicisitudes económicas de la sociedad. En el patrimonio de la sociedad el capital es, pues un elemento patrimonial en el momento constitutivo. Se convertirá más tarde, en una partida contable en la formación de los balances del ejercicio. Es justamente por esta razón que hasta que no sea reducido o disminuido tendrá que figurar en el pasivo del balance con una cifra invariable, aunque no se corresponda con la efectiva situación patrimonial de la empresa.
La función de garantía se pone en evidencia especialmente en que, dice Brunetti, a) el capital representa aquella parte del patrimonio social cuya presencia es condición sine qua non para la distribución de los beneficios. b) dándose a conocer constantemente a los terceros a través del balance anual se impide que pueda ser restituído total o parcialmente a los socios sin una especial deliberación de reducción. c) consiente a los terceros constatar en todo momento si subsiste o ha disminuído por pérdidas de los ejercicios precedentes o aumentado ( Brunetti, ob. cit. pág. 105 a 106).
Considerada la doble función del capital social, de garantía general para los acreedores de la sociedad y de fondo de ejercicio para la conservación de la empresa. Entran en esta función protectora, según Brunetti, los siguientes artículos.
- La responsabilidad del socio por la veracidad de la avaluación de los aportes en especie. Art. 66.
- Aquella en virtud de la cual el socio que ha aportado créditos responde por la insolvencia del deudor. Art. 60.
- La de que si se verifica una pérdida del capital social no puede hacerse distribución de beneficios hasta que no se haya cubierto las pérdidas de ejercicios anteriores, reintegrado el mismo o reducido en la medida correspondiente. Art. 98, 160.
- La que obliga a la sociedad a reducir el capital, so pena de disolución, cuando se haya producido una disminución del patrimonio social a más de un cuarto del capital integrado a causa de pérdidas patrimoniales. Art. 159.6.
- Las relativas a la formación del balance anual de ejercicio. Art. 87
- La que obliga a la sociedad a reclamar a los socios los desembolsos todavía debidos. Art. 70. ( Brunetti, ob. cit. pág. 127).
Si se aportaron bienes en especie de acuerdo al art. 58 el contrato de sociedad será titulo hábil para la transmisión de los bienes que se aporten en el momento de su firma. No obstante podrá instrumentarse también por separado, es decir en un título distinto al propio contrato.
En las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada los únicos aportes que forman el capital tienen que ser de obligaciones de dar susceptibles de ejecución forzada. De pretenderse de un socio de estas sociedades que contraiga una obligación de hacer o dar no susceptibles de ejecución forzada, por ejemplo conceder el uso de un bien ,será conveniente que se pacten prestaciones accesorias las que no integran el capital. No pueden ser prestaciones en dinero. Pueden consistir en brindar trabajo, asesorías , le permiso del uso gratuito de una marca o de un bien mueble o inmueble. En los casos antedichos, de estar conexas a cuotas de srl o acciones de S.A., para la transferencia de éstas ser requerirá el consentimiento de las mayorías necesarias para la modificación del contrato.
Señala Nissen ( Curso de derecho societario, Pág. 116) que se trata necesariamente de obligaciones de dar bienes no dinerarios, prestaciones de industria u obligaciones de hacer, que deben estar individualizadas en el contrato social en orden a su naturaleza, así como la retribución, duración y sanciones en caso de incumplimiento.
El monto al que asciende el capital, expresado en moneda nacional, con excepción de las sociedades anónimas financieras de inversión que lo pueden establecer en moneda extranjera, identificando que aporte realizó cada socio.
El capital social no es más que la suma de las aportaciones individuales, tanto en dinero como en especie o créditos. La mención en el acto constitutivo del capital social es ley de vida para las sociedades capitalistas, habiendo en su formación y en su mantenimento una indirecta garantía de responsabilidad por las obligaciones sociales ante la inexistente responsabilidad de los socios. Es indirecta, dice el Brunetti porque aunque el capital coincide cuantitativamente con el patrimonio de la sociedad en el momento inicial del ejercicio, posteriormente ya no coincide. Citando a Vivante, expresa que en antítesis con el patrimonio, o capital efectivo, esencialmente mutable, está el capital nominal de la sociedad, fijado establemente por una cifra contractual que tiene una doble función contable y jurídica, una existencia de derecho y no de hecho. Todos los esfuerzos legislativos tienden a hacer coincidir el valor del patrimonio social con el importe del capital en el momento en que se constituye la sociedad. Más tarde esa coincidencia desaparece favorable o desfavorablemente, según las vicisitudes económicas de la sociedad. En el patrimonio de la sociedad el capital es, pues un elemento patrimonial en el momento constitutivo. Se convertirá más tarde, en una partida contable en la formación de los balances del ejercicio. Es justamente por esta razón que hasta que no sea reducido o disminuido tendrá que figurar en el pasivo del balance con una cifra invariable, aunque no se corresponda con la efectiva situación patrimonial de la empresa.
La función de garantía se pone en evidencia especialmente en que, dice Brunetti, a) el capital representa aquella parte del patrimonio social cuya presencia es condición sine qua non para la distribución de los beneficios. b) dándose a conocer constantemente a los terceros a través del balance anual se impide que pueda ser restituído total o parcialmente a los socios sin una especial deliberación de reducción. c) consiente a los terceros constatar en todo momento si subsiste o ha disminuído por pérdidas de los ejercicios precedentes o aumentado ( Brunetti, ob. cit. pág. 105 a 106).
Considerada la doble función del capital social, de garantía general para los acreedores de la sociedad y de fondo de ejercicio para la conservación de la empresa. Entran en esta función protectora, según Brunetti, los siguientes artículos.
- La responsabilidad del socio por la veracidad de la avaluación de los aportes en especie. Art. 66.
- Aquella en virtud de la cual el socio que ha aportado créditos responde por la insolvencia del deudor. Art. 60.
- La de que si se verifica una pérdida del capital social no puede hacerse distribución de beneficios hasta que no se haya cubierto las pérdidas de ejercicios anteriores, reintegrado el mismo o reducido en la medida correspondiente. Art. 98, 160.
- La que obliga a la sociedad a reducir el capital, so pena de disolución, cuando se haya producido una disminución del patrimonio social a más de un cuarto del capital integrado a causa de pérdidas patrimoniales. Art. 159.6.
- Las relativas a la formación del balance anual de ejercicio. Art. 87
- La que obliga a la sociedad a reclamar a los socios los desembolsos todavía debidos. Art. 70. ( Brunetti, ob. cit. pág. 127).
Si se aportaron bienes en especie de acuerdo al art. 58 el contrato de sociedad será titulo hábil para la transmisión de los bienes que se aporten en el momento de su firma. No obstante podrá instrumentarse también por separado, es decir en un título distinto al propio contrato.
En las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada los únicos aportes que forman el capital tienen que ser de obligaciones de dar susceptibles de ejecución forzada. De pretenderse de un socio de estas sociedades que contraiga una obligación de hacer o dar no susceptibles de ejecución forzada, por ejemplo conceder el uso de un bien ,será conveniente que se pacten prestaciones accesorias las que no integran el capital. No pueden ser prestaciones en dinero. Pueden consistir en brindar trabajo, asesorías , le permiso del uso gratuito de una marca o de un bien mueble o inmueble. En los casos antedichos, de estar conexas a cuotas de srl o acciones de S.A., para la transferencia de éstas ser requerirá el consentimiento de las mayorías necesarias para la modificación del contrato.
Señala Nissen ( Curso de derecho societario, Pág. 116) que se trata necesariamente de obligaciones de dar bienes no dinerarios, prestaciones de industria u obligaciones de hacer, que deben estar individualizadas en el contrato social en orden a su naturaleza, así como la retribución, duración y sanciones en caso de incumplimiento.
Infracapitalización
Ricardo Nissen ( ADC tomo 12, pág. 15) expresa que la íntima relación que existe entre el objeto de la sociedad y el capital social ha sido destacada por la casi totalidad de la doctrina argentina. Es además característica de todos los contratos asociativos e inherente a toda persona jurídica en tanto se relaciona con el principio de especialidad que caracteriza a las mismas y ratifica lo expuesto en materia de asociaciones civiles por el artículo 361 de las nuevas normas del la IGJ argentina, resolución 7/05 que exige que para estas personas jurídicas, al momento de constituirse la misma, la mención de su objeto social que deberá efectuarse en forma precisa y determinada, mediante la descripción concreta y específica de las actividades que la entidad se proponga realizar y deberá guardar razonable relación con el patrimonio inicial y los recursos que la entidad proyecte obtener durante su funcionamiento.
En el mismo sentido, la adecuada relación que debe existir entre el capital social y el objeto de las sociedades comerciales, surge, bien que indirectamente, de lo dispuesto en la Ley entre las causales de disolución, la atinente a la imposibilidad sobreviviente de lograr la consecución de su objeto y si bien el Dr. Ivan Di Chiazza en la Relación capital-objeto, publicado en “La Ley” , 16-11-2004- controvierte esa ecuación, basado en un análisis económico, ella incurre en el gravísimo error de priorizar la función productiva del capital social y ubicarla por sobre la función de garantía que cumple éste, la cual constituye, a nuestro juicio, el más importante rol que los redactores del la ley 19550 atribuyeron al capital social.
La función de garantía hacia los terceros que cumple el capital social consiste en garantizar a quienes contratan con la sociedad que esta contará, como mínimo, con el monto del capital social para afrontar sus compromisos. Ello explica entonces todas las normas que, incluídas dentro de la Ley 19550 argentina y la 16060 uruguaya tienden a mantener la intangibilidad del capital, prescribiendo asimismo la necesidad de reducir el mismo en forma obligatoria cuando las pérdidas insuman las reservas y el 50 % del capita integrado ( art. 293, ley 16060) y estableciendo como causal disolutoria las pérdidas que reduzcan el patrimonio social a una cifra inferior a la cuarta parte del capital integrado ( art. 159, numeral 6 de la 16.060), la cual no se funda en la imposibilidad de lograr su objeto, pues ello configura un causal disolutoria diferente, sino en el hecho, dice el autor, de que la sociedad carece de garantías frente a terceros para responder por las obligaciones asumidas, lo cual constituye una situación de extrema gravedad, en especial en aquellas sociedades donde los socios limitan su responsabilidad al aporte efectuado. Es intolerable que la limitación de la responsabilidad de que gozan los integrantes de una sociedad anónima se adquiera con el aporte de una suma irrisoria. Un fallo argentino ha expresado que la suficiente capitalización de la sociedad al momento de su constitución y posteriormente, durante todo el desarrollo de la actividad empresaria, es la mejor manera de evitar la insolvencia en la sociedad, atento a que ésta cuenta con mecanismos para obtener la financiación interna.
Consciente de la importancia del capital social en las sociedades donde sus integrantes limitan su responsabilidad al aporte efectuado, el Registro de Personas Jurídicas argentino ha exigido desde antiguo la necesaria correspondencia entre el capital social y el objeto que desarrollará la sociedad, ejerciendo de tal manera, el control de legalidad que a dicho funcionario le ha otorgado expresamente las respectivas leyes. Asi lo resolvió dicha repartición argentina el 4-11-03 en un caso donde una srl pretendía su inscripción ante el Registro, fijando como capital una suma ridícula y habiendo integrado solo el 25 % de esta, exhibiendo un objeto social múltiple comprensivo entre otras actividades de inmobiliaria, constructora y financiera. Obviamente, dice Nissen, la IGJ observó esa notoria desproporción entre el objeto social y el capital destinado a su consecución, argumentando que se trataba de una sociedad que padecía una notoria infracapitalización funcional desde el inicio, lo cual constituye un claro ejemplo de abuso de derecho, con los nocivos efectos que ello provoca para el tráfico mercantil y los intereses de los terceros, quienes son las naturales víctimas de las sociedades que presentan un capital social insuficiente para poder desarrollar el objeto previsto en el contrato de sociedad.
Se sostuvo que en dicha resolución que: el objeto social define y enmarca el cumplimiento de las actividades sociales, guardando estrecha relación la proporción entre el capital social y el aporte de los socios ordenado a la consecución del objeto social, de lo cual se sigue que un capital social desproporcionadamente reducido en su magnitud determinará la imposibilidad, desde su inicio, de cumplir el objeto que debe por esencia ser fácticamente posible.
Olivera García ( ADC, Tomo 13, pág. 20) citando a Paz Ares señala que la insuficiencia o ausencia de capital debería sustituirse con una atenuación o supresión de la limitación de la responsabilidad. Se entiende por infracapitalización ( ADC. Tomo 13, pág. 11) la situación en la cual la sociedad cuenta con recursos propios notoriamente insuficientes para el desarrollo de la actividad empresarial que se propone realizar. Citando a Paz Ares, es una desproporción conmensurable o inequívocamente constatable entre la magnitud del capital de responsabilidad fijado estatutariamente y el nivel de riesgo de la empresa que en cada caso se programe para llevar a efecto el objeto social. Para Ulmer supone la situación de que su capital no es suficiente para satisfacer, de acuerdo al tipo y dimensión de la actividad económica efectiva o propuesta las necesidades financieras de mediano y largo plazo no susceptibles de ser normalmente cubiertas por créditos de terceros. En las sociedades anónimas cerradas y en las sociedades de responsabilidad limitada el capital tiene una función de productividad ( ob. Cit. Pág. 16), por ello en ellas debe existir una relación proporcional mínima entre el objeto que la sociedad se propone desarrollar y los recursos aportados por los socios para ello.
En este sentido, las funciones de garantía y de productividad convergen entre sí. La mejor garantía para los acreedores es la existencia de una actividad social próspera y rentable. El mantenimiento en el patrimonio social de aquellos recursos necesarios para asegurar dicho nivel de actividad deber representar el auténtico límite a la potestad de socios y accionistas de detraer fondos de dicho patrimonio a título de dividendo.
La infracapitalización debe ser notoria, manifiesta, evitando la inseguridad jurídica que provocaría pretender establecer criterios más precisos y tratar de que el magistrado se subrogue en las decisiones financieras empresariales. En consecuencia, debe entenderse que una sociedad se encuentra infracapitalizada cuando, analizando la actividad y los proyectos efectivamente encarados por la misma, sus decisiones de inversión o de operativa empresarial, se constata un financiamiento con recursos propios notoriamente insuficientes.
Por ejemplo la resolución 7/05 de la Inspección General de Justicia de la República Argentina, al referirse al objeto social de las sociedades comerciales dispone que el conjunto de las actividades descriptas debe guardar razonable relación con el capital social. Olivera García desaconseja esa solución ( pág. 24) ya que resulta imposible contar con parámetros objetivos que permitan determinar exactamente el monto de los recursos propios que la sociedad debe aportar o retener para financiar adecuadamente su actividad. Sin embargo esta dificultad no puede considerarse óbice para que se determinen judicialmente los supuestos de responsabilidad cuando los recursos propios aplicados resultan notoriamente insuficientes para la actividad que la sociedad desarrolló. El juicio de responsabilidad por infracapitalización provendrá siempre de una constatación de los hechos a posteriori, cuando la sociedad deje de cumplir sus obligaciones o produjo perjuicios a terceros. En este escenario es posible determinar las causas de la situación creada y establecer sí, entre las mismas, se encuentra la infracapitalización de la sociedad.
Ricardo Nissen ( ADC tomo 12, pág. 15) expresa que la íntima relación que existe entre el objeto de la sociedad y el capital social ha sido destacada por la casi totalidad de la doctrina argentina. Es además característica de todos los contratos asociativos e inherente a toda persona jurídica en tanto se relaciona con el principio de especialidad que caracteriza a las mismas y ratifica lo expuesto en materia de asociaciones civiles por el artículo 361 de las nuevas normas del la IGJ argentina, resolución 7/05 que exige que para estas personas jurídicas, al momento de constituirse la misma, la mención de su objeto social que deberá efectuarse en forma precisa y determinada, mediante la descripción concreta y específica de las actividades que la entidad se proponga realizar y deberá guardar razonable relación con el patrimonio inicial y los recursos que la entidad proyecte obtener durante su funcionamiento.
En el mismo sentido, la adecuada relación que debe existir entre el capital social y el objeto de las sociedades comerciales, surge, bien que indirectamente, de lo dispuesto en la Ley entre las causales de disolución, la atinente a la imposibilidad sobreviviente de lograr la consecución de su objeto y si bien el Dr. Ivan Di Chiazza en la Relación capital-objeto, publicado en “La Ley” , 16-11-2004- controvierte esa ecuación, basado en un análisis económico, ella incurre en el gravísimo error de priorizar la función productiva del capital social y ubicarla por sobre la función de garantía que cumple éste, la cual constituye, a nuestro juicio, el más importante rol que los redactores del la ley 19550 atribuyeron al capital social.
La función de garantía hacia los terceros que cumple el capital social consiste en garantizar a quienes contratan con la sociedad que esta contará, como mínimo, con el monto del capital social para afrontar sus compromisos. Ello explica entonces todas las normas que, incluídas dentro de la Ley 19550 argentina y la 16060 uruguaya tienden a mantener la intangibilidad del capital, prescribiendo asimismo la necesidad de reducir el mismo en forma obligatoria cuando las pérdidas insuman las reservas y el 50 % del capita integrado ( art. 293, ley 16060) y estableciendo como causal disolutoria las pérdidas que reduzcan el patrimonio social a una cifra inferior a la cuarta parte del capital integrado ( art. 159, numeral 6 de la 16.060), la cual no se funda en la imposibilidad de lograr su objeto, pues ello configura un causal disolutoria diferente, sino en el hecho, dice el autor, de que la sociedad carece de garantías frente a terceros para responder por las obligaciones asumidas, lo cual constituye una situación de extrema gravedad, en especial en aquellas sociedades donde los socios limitan su responsabilidad al aporte efectuado. Es intolerable que la limitación de la responsabilidad de que gozan los integrantes de una sociedad anónima se adquiera con el aporte de una suma irrisoria. Un fallo argentino ha expresado que la suficiente capitalización de la sociedad al momento de su constitución y posteriormente, durante todo el desarrollo de la actividad empresaria, es la mejor manera de evitar la insolvencia en la sociedad, atento a que ésta cuenta con mecanismos para obtener la financiación interna.
Consciente de la importancia del capital social en las sociedades donde sus integrantes limitan su responsabilidad al aporte efectuado, el Registro de Personas Jurídicas argentino ha exigido desde antiguo la necesaria correspondencia entre el capital social y el objeto que desarrollará la sociedad, ejerciendo de tal manera, el control de legalidad que a dicho funcionario le ha otorgado expresamente las respectivas leyes. Asi lo resolvió dicha repartición argentina el 4-11-03 en un caso donde una srl pretendía su inscripción ante el Registro, fijando como capital una suma ridícula y habiendo integrado solo el 25 % de esta, exhibiendo un objeto social múltiple comprensivo entre otras actividades de inmobiliaria, constructora y financiera. Obviamente, dice Nissen, la IGJ observó esa notoria desproporción entre el objeto social y el capital destinado a su consecución, argumentando que se trataba de una sociedad que padecía una notoria infracapitalización funcional desde el inicio, lo cual constituye un claro ejemplo de abuso de derecho, con los nocivos efectos que ello provoca para el tráfico mercantil y los intereses de los terceros, quienes son las naturales víctimas de las sociedades que presentan un capital social insuficiente para poder desarrollar el objeto previsto en el contrato de sociedad.
Se sostuvo que en dicha resolución que: el objeto social define y enmarca el cumplimiento de las actividades sociales, guardando estrecha relación la proporción entre el capital social y el aporte de los socios ordenado a la consecución del objeto social, de lo cual se sigue que un capital social desproporcionadamente reducido en su magnitud determinará la imposibilidad, desde su inicio, de cumplir el objeto que debe por esencia ser fácticamente posible.
Olivera García ( ADC, Tomo 13, pág. 20) citando a Paz Ares señala que la insuficiencia o ausencia de capital debería sustituirse con una atenuación o supresión de la limitación de la responsabilidad. Se entiende por infracapitalización ( ADC. Tomo 13, pág. 11) la situación en la cual la sociedad cuenta con recursos propios notoriamente insuficientes para el desarrollo de la actividad empresarial que se propone realizar. Citando a Paz Ares, es una desproporción conmensurable o inequívocamente constatable entre la magnitud del capital de responsabilidad fijado estatutariamente y el nivel de riesgo de la empresa que en cada caso se programe para llevar a efecto el objeto social. Para Ulmer supone la situación de que su capital no es suficiente para satisfacer, de acuerdo al tipo y dimensión de la actividad económica efectiva o propuesta las necesidades financieras de mediano y largo plazo no susceptibles de ser normalmente cubiertas por créditos de terceros. En las sociedades anónimas cerradas y en las sociedades de responsabilidad limitada el capital tiene una función de productividad ( ob. Cit. Pág. 16), por ello en ellas debe existir una relación proporcional mínima entre el objeto que la sociedad se propone desarrollar y los recursos aportados por los socios para ello.
En este sentido, las funciones de garantía y de productividad convergen entre sí. La mejor garantía para los acreedores es la existencia de una actividad social próspera y rentable. El mantenimiento en el patrimonio social de aquellos recursos necesarios para asegurar dicho nivel de actividad deber representar el auténtico límite a la potestad de socios y accionistas de detraer fondos de dicho patrimonio a título de dividendo.
La infracapitalización debe ser notoria, manifiesta, evitando la inseguridad jurídica que provocaría pretender establecer criterios más precisos y tratar de que el magistrado se subrogue en las decisiones financieras empresariales. En consecuencia, debe entenderse que una sociedad se encuentra infracapitalizada cuando, analizando la actividad y los proyectos efectivamente encarados por la misma, sus decisiones de inversión o de operativa empresarial, se constata un financiamiento con recursos propios notoriamente insuficientes.
Por ejemplo la resolución 7/05 de la Inspección General de Justicia de la República Argentina, al referirse al objeto social de las sociedades comerciales dispone que el conjunto de las actividades descriptas debe guardar razonable relación con el capital social. Olivera García desaconseja esa solución ( pág. 24) ya que resulta imposible contar con parámetros objetivos que permitan determinar exactamente el monto de los recursos propios que la sociedad debe aportar o retener para financiar adecuadamente su actividad. Sin embargo esta dificultad no puede considerarse óbice para que se determinen judicialmente los supuestos de responsabilidad cuando los recursos propios aplicados resultan notoriamente insuficientes para la actividad que la sociedad desarrolló. El juicio de responsabilidad por infracapitalización provendrá siempre de una constatación de los hechos a posteriori, cuando la sociedad deje de cumplir sus obligaciones o produjo perjuicios a terceros. En este escenario es posible determinar las causas de la situación creada y establecer sí, entre las mismas, se encuentra la infracapitalización de la sociedad.
(Publicación).- Cualquier publicación exigida legalmente sin
determinación del órgano de publicidad o del número de días por el que
deba cumplirse, se efectuará por una vez en el Diario Oficial y en otro
diario o periódico. Este último deberá ser del lugar de la sede de la
sociedad y si allí no existieran publicaciones, se efectuará en uno del
departamento o, en su defecto, en uno de Montevideo. (*)
Nulidad de la sociedad.
En la Exposición de Motivos del anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales, preparado por los doctores José A. Ferro Astray, Nuri Rodríguez Olivera y Luis A. Delfino Cazet ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 127) dicen que en el régimen legal se encuentran interferidas causas de nulidad y normas sobre acciones judiciales.
Verón citando a Galiano expresa que la nulidad es la consecuencia que establece la ley cuando un acto jurídico está irregularmente constituido, por lo cual se le priva de eficacia jurídica sin perjuicio de que en algunos casos se produzcan ciertos efectos secundarios ( ob. cit. pág. 113).
Se aplicará a las sociedades comerciales el régimen de nulidades que rige para los contratos en todo lo que no se encuentre expresamente previsto o modificado por esta ley, art. 22.
Son supuestos de nulidad que el vicio afecte a uno o varios elementos del acto constitutivo.
La nulidad ha de recaer sobre elementos esenciales de la constitución de la sociedad, eventualmente escapados al control del notario interviniente o al del Registro en el momento de la inscripción.
Brunetti enumera algunas hipótesis: requisitos del acto constitutivo, cláusulas del acto constitutivo o de los estatutos que se opongan a normas inderogables.
Si el vicio es de fondo, es decir, respecto de los elementos generales o específicos de la sociedad o de los datos que debe contener el acto constitutivo, o de los actos que deben cumplirse para su constitución ( v. g., referentes al capital), nos hallaremos ante una sociedad nula o anulable, según los casos, pero no ante una sociedad irregular- Halperin, pág. 327-.
Subsanación.
Todas las nulidades serán subsanables a excepción de las producidas por objeto o causa ilícitos. La subsanación podrá realizarse hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva que declare la nulidad y tendrá efecto retroactivo en cuanto corresponda de acuerdo a las circunstancia del caso, art. 30.
Las nulidades podrán ser subsanadas, dice la ley, mediante nuevos acuerdos sociales, decisiones de los socios que elimine su causa o incorporación de nuevos socios. El Juez, a instancia de cualquier interesado o de oficio y antes de dictar sentencia definitiva, podrá fijar un plazo para subsanar la nulidad. Art. 31.
Los socios pueden evitar la declaración de nulidad y las indicadas consecuencias, cuando hayan tomado un acuerdo con el que la causa quede eliminada mediante una adecuada modificación del acto constitutivo ( Brunetti, ob. cit. pág.120).
En la Exposición de Motivos del anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales, preparado por los doctores José A. Ferro Astray, Nuri Rodríguez Olivera y Luis A. Delfino Cazet ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 128) se expresa que hay que distinguir entre objeto como requisito común de todos los contratos y objeto como actividad que se propone realizar la sociedad.
Se anulará la misma, sin posibilidad de subsanación si el objeto o la causa es ilícita. Esta acción podrá ser promovida por cualquier interesado o declarada de oficio por el Juez, art. 32 inciso II.
El objeto es ilícito si se proponen realizar una actividad penada por una ley penal, aduanera, tributaria, etc. art. 23
Es prohibido cuando la actividad acordada no le es permitida a un determinado tipo social. Ejemplo: de acuerdo al artículo 518 las sociedades de responsabilidad limitada no podrán tener por objeto actividades de intermediación financiera o de seguros. En el caso de objeto ilícito el ente será liquidado y el remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación pública, art. 26.
La acción de nulidad.
La acción de nulidad será promovida por quien corresponda de acuerdo a los principios generales. Art. 32 Afectará al acto constitutivo de la sociedad o a cualquier modificación del mismo, Art. 34. Se aplicará las normas del juicio ordinario, Art. 32. Debe haberse culminado el inter constitutivo. Se trata de la anulación de una sociedad regular.
Esta se extinguirá cuando la causal que la haya provocado deje de existir antes de la sentencia definitiva ejecutoriada. Esto sin embargo no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad por parte de los perjudicados. En este caso la acción prescribirá a los tres años contados desde el día en que desaparezca o sea subsanada la causal de nulidad. Art. 35.
Nulidad del vínculo del socio.
El vínculo de un socio puede anularse por hallarse viciado su consentimiento o por razones de capacidad.
La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad del contrato, dado su carácter eventual de plurilateral, salvo que la participación de ese socio deba considerarse indispensable habida cuenta de las circunstancias. Por ejemplo si ese socio hubiese asumido como prestación accesoria obligaciones que son imprescindibles para el cumplimiento del objeto, por ejemplo el préstamo de una propiedad industrial de su propiedad o licencia, determinado asesoramiento, el ejercicio de una profesión u oficio por cuenta del ente, etc.
La circunstancia de que se anule el vínculo de ese socio indispensable para el cumplimiento del objeto social implicará la nulidad del acto constitutivo.
Cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato.
Si tuviere mas de dos socios será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de los socios a los que pertenezca la mayoría del capital.
Por último, cuando la anulación del vínculo del socio, implique la desvirtuación del tipo social adoptado como por ejemplo, si el socio desvinculado era el que le daba a la sociedad la característica de en comandita simple o de capital e industrial ( desvinculación del socio comanditario o industrial), art. 24.
Si no se dan ninguna de estas circunstancias, la declaración de nulidad respecto al vínculo de alguno o algunos socios producirá los efectos de la rescisión parcial de la sociedad, aplicando las normas pertinentes que veremos en el capítulo respectivo. Art. 27.
Efectos.
i- La declaración de la nulidad de la sociedad, declarada por el Juez, impedirá la continuación de sus actividades y se procederá a su liquidación por quien designe el magistrado competente. art. 26.
ii- La declaración de la nulidad no afectará la validez y eficacia de los actos y contratos realizados por la sociedad con los terceros. Art. 29. La sentencia que declara la nulidad no perjudica la eficacia de los actos medio tempore realizados en nombre de la sociedad ( Brunetti, ob. cit. pág. 120).
iii- Los fundadores, socios, administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados. Art. 28. Ello es en virtud de que la anulación genera el efecto jurídico de que la persona jurídica nunca nació.
Acción de responsabilidad. Art. 35.
La acción de responsabilidad fundada en la existencia de nulidades, prescribirá a los tres años contados desde el día en que la sentencia definitiva que declare la nulidad adquiera autoridad de cosa juzgada.
En la Exposición de Motivos del anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales, preparado por los doctores José A. Ferro Astray, Nuri Rodríguez Olivera y Luis A. Delfino Cazet ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 127) dicen que en el régimen legal se encuentran interferidas causas de nulidad y normas sobre acciones judiciales.
Verón citando a Galiano expresa que la nulidad es la consecuencia que establece la ley cuando un acto jurídico está irregularmente constituido, por lo cual se le priva de eficacia jurídica sin perjuicio de que en algunos casos se produzcan ciertos efectos secundarios ( ob. cit. pág. 113).
Se aplicará a las sociedades comerciales el régimen de nulidades que rige para los contratos en todo lo que no se encuentre expresamente previsto o modificado por esta ley, art. 22.
Son supuestos de nulidad que el vicio afecte a uno o varios elementos del acto constitutivo.
La nulidad ha de recaer sobre elementos esenciales de la constitución de la sociedad, eventualmente escapados al control del notario interviniente o al del Registro en el momento de la inscripción.
Brunetti enumera algunas hipótesis: requisitos del acto constitutivo, cláusulas del acto constitutivo o de los estatutos que se opongan a normas inderogables.
Si el vicio es de fondo, es decir, respecto de los elementos generales o específicos de la sociedad o de los datos que debe contener el acto constitutivo, o de los actos que deben cumplirse para su constitución ( v. g., referentes al capital), nos hallaremos ante una sociedad nula o anulable, según los casos, pero no ante una sociedad irregular- Halperin, pág. 327-.
Subsanación.
Todas las nulidades serán subsanables a excepción de las producidas por objeto o causa ilícitos. La subsanación podrá realizarse hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva que declare la nulidad y tendrá efecto retroactivo en cuanto corresponda de acuerdo a las circunstancia del caso, art. 30.
Las nulidades podrán ser subsanadas, dice la ley, mediante nuevos acuerdos sociales, decisiones de los socios que elimine su causa o incorporación de nuevos socios. El Juez, a instancia de cualquier interesado o de oficio y antes de dictar sentencia definitiva, podrá fijar un plazo para subsanar la nulidad. Art. 31.
Los socios pueden evitar la declaración de nulidad y las indicadas consecuencias, cuando hayan tomado un acuerdo con el que la causa quede eliminada mediante una adecuada modificación del acto constitutivo ( Brunetti, ob. cit. pág.120).
En la Exposición de Motivos del anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales, preparado por los doctores José A. Ferro Astray, Nuri Rodríguez Olivera y Luis A. Delfino Cazet ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 128) se expresa que hay que distinguir entre objeto como requisito común de todos los contratos y objeto como actividad que se propone realizar la sociedad.
Se anulará la misma, sin posibilidad de subsanación si el objeto o la causa es ilícita. Esta acción podrá ser promovida por cualquier interesado o declarada de oficio por el Juez, art. 32 inciso II.
El objeto es ilícito si se proponen realizar una actividad penada por una ley penal, aduanera, tributaria, etc. art. 23
Es prohibido cuando la actividad acordada no le es permitida a un determinado tipo social. Ejemplo: de acuerdo al artículo 518 las sociedades de responsabilidad limitada no podrán tener por objeto actividades de intermediación financiera o de seguros. En el caso de objeto ilícito el ente será liquidado y el remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación pública, art. 26.
La acción de nulidad.
La acción de nulidad será promovida por quien corresponda de acuerdo a los principios generales. Art. 32 Afectará al acto constitutivo de la sociedad o a cualquier modificación del mismo, Art. 34. Se aplicará las normas del juicio ordinario, Art. 32. Debe haberse culminado el inter constitutivo. Se trata de la anulación de una sociedad regular.
Esta se extinguirá cuando la causal que la haya provocado deje de existir antes de la sentencia definitiva ejecutoriada. Esto sin embargo no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad por parte de los perjudicados. En este caso la acción prescribirá a los tres años contados desde el día en que desaparezca o sea subsanada la causal de nulidad. Art. 35.
Nulidad del vínculo del socio.
El vínculo de un socio puede anularse por hallarse viciado su consentimiento o por razones de capacidad.
La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad del contrato, dado su carácter eventual de plurilateral, salvo que la participación de ese socio deba considerarse indispensable habida cuenta de las circunstancias. Por ejemplo si ese socio hubiese asumido como prestación accesoria obligaciones que son imprescindibles para el cumplimiento del objeto, por ejemplo el préstamo de una propiedad industrial de su propiedad o licencia, determinado asesoramiento, el ejercicio de una profesión u oficio por cuenta del ente, etc.
La circunstancia de que se anule el vínculo de ese socio indispensable para el cumplimiento del objeto social implicará la nulidad del acto constitutivo.
Cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato.
Si tuviere mas de dos socios será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de los socios a los que pertenezca la mayoría del capital.
Por último, cuando la anulación del vínculo del socio, implique la desvirtuación del tipo social adoptado como por ejemplo, si el socio desvinculado era el que le daba a la sociedad la característica de en comandita simple o de capital e industrial ( desvinculación del socio comanditario o industrial), art. 24.
Si no se dan ninguna de estas circunstancias, la declaración de nulidad respecto al vínculo de alguno o algunos socios producirá los efectos de la rescisión parcial de la sociedad, aplicando las normas pertinentes que veremos en el capítulo respectivo. Art. 27.
Efectos.
i- La declaración de la nulidad de la sociedad, declarada por el Juez, impedirá la continuación de sus actividades y se procederá a su liquidación por quien designe el magistrado competente. art. 26.
ii- La declaración de la nulidad no afectará la validez y eficacia de los actos y contratos realizados por la sociedad con los terceros. Art. 29. La sentencia que declara la nulidad no perjudica la eficacia de los actos medio tempore realizados en nombre de la sociedad ( Brunetti, ob. cit. pág. 120).
iii- Los fundadores, socios, administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados. Art. 28. Ello es en virtud de que la anulación genera el efecto jurídico de que la persona jurídica nunca nació.
Acción de responsabilidad. Art. 35.
La acción de responsabilidad fundada en la existencia de nulidades, prescribirá a los tres años contados desde el día en que la sentencia definitiva que declare la nulidad adquiera autoridad de cosa juzgada.
Estipulaciones prohibidas en el contrato de sociedad.
Señala Mezzera : Los socios disponen de amplia libertad para establecer, en la forma que consideren más conveniente, cómo se dividirán las ganancias y las pérdidas. Sin embargo, esa libertad no es absoluta. La ley ha prohibido ciertas estipulaciones que juzgan ilícitas, porque destruyen la base misma de la sociedad, que es la de colocar a cada socio en la aptitud o posibilidad de obtener una parte de las ganancias. Estas cláusulas, así prohibidas, son denominadas usualmente cláusulas o pactos leoninos. Los pactos leoninos pueden revestir infinitas variedades, producto de la inagotable imaginación de los contratantes que buscan eludir las prohibiciones de la ley.
El artículo 25 de la ley 16060 señala que serán nulas en los contratos de sociedad comerciales las siguientes estipulaciones:
i- Las que tengan por objeto desvirtuar el tipo social adoptado.
ii- Las que dispongan que alguno o algunos de los socios reciban todas las ganancias o se les excluya de ellas o sean liberados de contribuir a las pérdidas o que su participación en las ganancias o en las pérdidas sea claramente desproporcionada en relación a sus aportes o prestaciones accesorias.
iii- Las que aseguren a alguno o algunos de los socios la restitución íntegra de sus aportes o con un premio designado o con sus frutos o con una cantidad adicional, cualquiera sea su naturaleza, haya o no haya ganancias.
iv- Las que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales.
v- Las que prevean que en caso de rescisión o disolución de las sociedad no se liquide la parte de alguno o algunos de los socios en las ganancias o en el patrimonio social.
vi- Las que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro u otros que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.
Nissen comenta ( ob. Cit. Pág. 178) que se trata, en todos los casos, de cláusulas que eliminan el riesgo que supone toda sociedad y destruye la igualdad jurídica de los socios, por lo que se ha sostenido, con toda razón, que dichas cláusulas son nulas de nulidad absoluta, y por lo tanto, imprescriptibles, ya que trascienden el mero interés particular de los socios fundadores.
Señala Mezzera : Los socios disponen de amplia libertad para establecer, en la forma que consideren más conveniente, cómo se dividirán las ganancias y las pérdidas. Sin embargo, esa libertad no es absoluta. La ley ha prohibido ciertas estipulaciones que juzgan ilícitas, porque destruyen la base misma de la sociedad, que es la de colocar a cada socio en la aptitud o posibilidad de obtener una parte de las ganancias. Estas cláusulas, así prohibidas, son denominadas usualmente cláusulas o pactos leoninos. Los pactos leoninos pueden revestir infinitas variedades, producto de la inagotable imaginación de los contratantes que buscan eludir las prohibiciones de la ley.
El artículo 25 de la ley 16060 señala que serán nulas en los contratos de sociedad comerciales las siguientes estipulaciones:
i- Las que tengan por objeto desvirtuar el tipo social adoptado.
ii- Las que dispongan que alguno o algunos de los socios reciban todas las ganancias o se les excluya de ellas o sean liberados de contribuir a las pérdidas o que su participación en las ganancias o en las pérdidas sea claramente desproporcionada en relación a sus aportes o prestaciones accesorias.
iii- Las que aseguren a alguno o algunos de los socios la restitución íntegra de sus aportes o con un premio designado o con sus frutos o con una cantidad adicional, cualquiera sea su naturaleza, haya o no haya ganancias.
iv- Las que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales.
v- Las que prevean que en caso de rescisión o disolución de las sociedad no se liquide la parte de alguno o algunos de los socios en las ganancias o en el patrimonio social.
vi- Las que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro u otros que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva.
Nissen comenta ( ob. Cit. Pág. 178) que se trata, en todos los casos, de cláusulas que eliminan el riesgo que supone toda sociedad y destruye la igualdad jurídica de los socios, por lo que se ha sostenido, con toda razón, que dichas cláusulas son nulas de nulidad absoluta, y por lo tanto, imprescriptibles, ya que trascienden el mero interés particular de los socios fundadores.