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noponibilidad de la personalidad jurídica.
Para Rodríguez Mascardi y Ferrer ( ADC, tomo 12, pág. 65) el legislador persigue el uso funcional de la sociedad como persona jurídica e incorpora supuestos de inoponibilidad de la misma, con ello cierra el círculo de protección de los intereses de terceros e introduce un articulado régimen de uso debido del recurso societario que cuando es violado, legítima la suspensión del beneficio de la personalidad jurídica por vía de declarar su inoponibilidad respecto a los perjudicados. Ferro Astray, dicen las autoras, expresa que la sociedad no puede ser una pantalla opaca, sino transparente que otorgue al Juez la posibilidad cierta de desconocer su personalidad para llegar al hombre que está detrás. El destinatario de la norma de derecho siempre es el hombre, la persona física, la persona jurídica aparecerá cuando circunstancialmente corresponda.
Como señala Nissen ( ob. Cit. Pág. 126 ) , la voz persona deriva de la máscara que usaban los antiguos actores griegos como forma de ilustrar un personaje. Ello explica un fenómeno que se presenta diariamente en el mundo de los negocios y que se traduce en el enmascaramiento de una persona física detrás de una sociedad comercial, haciendo uso desviado del reconocimiento del carácter de sujeto de derecho otorgado por el legislador a ciertas entidades.
En otras palabras, toda vez que la personalidad jurídica se reconoce para facilitar el cumplimiento de ciertos fines de naturaleza práctica, resulta de toda lógica sostener que , cuando la utilización de ella se desvía de tales fines o cuando se abusa de esa personalidad para fines no queridos al otorgarla, es lícito atravesar o levantar el velo de misma para aprehender la realidad que se oculta tras ella y aplicar la normativa correspondiente a quienes pretendieron eludirla mediante tan ilegítima manera de proceder.
Le Pera expresa citando a William O. Douglas que una sociedad no es una cosa. Es un método. Resiste a una definición cuando se le disocia del propósito que se quiere conseguir, y de la manera en que se lo quiere lograr ( ob. cit. , pág. 140).
De acuerdo entonces a la sección XV de la Ley 16.060. podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros.
El artículo 144 del Código Civil y Comercial argentino dice que la actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros, controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.
Para Halperin – pág. 110- la personalidad jurídica no es una fórmula mágica que permita transformar la realidad y hacer de lo blanco negro y de lo negro, blanco. No es más que un remedio técnico por el cual la ley permite que un grupo de personas persiga el fin lícito común que los reúne, actuando como unidad. De ahí sus limitaciones, y que sea lícito apartarla cuando sea instrumento para violar la ley, o de fraude, o para perjudicar a los terceros, o para disfrazar la realidad económica con fines torcidos.
Giron Tena ( ob. cit. pág. 161) resume el problema afirmando que se trata de evitar que la personalidad jurídica funcione para ocultar a las físicas intervinientes en ella. Para Serick el criterio decisivo es el abuso. Existe abuso siempre que el enfrentamiento del substrato con la forma jurídica de la personalidad lo exprese. Entiende aquel autor que se da cuando la personalidad jurídica persigue eludir disposiciones concretas, violar obligaciones contractuales o realizar actos fraudulentos frente a terceros. Para Olivera Amato y Olivera García, existe abuso, cuando con la ayuda de la persona jurídica se trata de burlar la ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a los terceros.
Para Sánchez Calero y otro ( Volumen 1, pág. 326) el problema del abuso de la personalidad jurídica, que tiene especial trascendencia en las sociedades de capitales- ha tenido una amplia acogida dentro de la jurisprudencia española. El planteamiento que domina en ella- según dice la Sala 1era. del Tribunal Supremo- es que en el conflicto entre seguridad y justicia ( valores acogidos por la Constitución),ha de prevalecer este último, penetrando los Jueces y los Tribunales en el substractum personal de las entidades o sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica – ficción legal que se de obligado respecto- no pueden darse situaciones abusivas o fraudulentas. Para ello, la mencionada jurisprudencia se basa fundamentalmente en tres principios, que consienten a los Jueces- prudentemente y según los casos- penetrar en el interior de esas personas jurídicas – levantando el velo jurídico- que el reconocimiento de la personalidad jurídica representa: en primer lugar, que esa personalidad no puede amparar los actos ejecutados en fraude a la Ley. En segundo término, que los derechos han de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y, por último, que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, en daño ajeno o de los derechos de los demás, artículo 10 de la Constitución española. Una sentencia española del 31 de octubre de 1996, ha dicho que la teoría del levantamiento del velo- lifting the veil, creación de la jurisprudencia norteamericana con intención de averiguar lo real en una evolución de determinada persona jurídica que pueda implicar una frustración de los derechos de terceras personas, sean físicas o jurídicas…y a través de la misma se pretende evitar una simulación en la constitución de una sociedad que signifique la elusión en el cumplimiento de un contrato, así como la burla de la Ley protectora de derechos.
Olivera García y otro, ( ob. Cit. Pág. 166), citando a Francisco Ferrara, expresan que existe fraude cuando se produce una violación indirecta de la ley, no según su contenido literal sino según su espíritu. Se proponen entonces huir de la aplicación de una norma jurídica, conformando su conducta de modo tal que no puede reprobarse directamente y que, con el conjunto de los medios oblicuos empleados, venga a conseguir el resultado que la ley quería impedir. Determinar la existencia de un fraude, supone introducirse en el espíritu de la ley, en la finalidad con la cual la ley fue aprobada. Citando Ulpiano se dice que hay fraude contra la ley cuando se hace aquello que no quiso que se hiciera, pero no prohibió que se ejecutara
Este fraude puede serlo contra la ley cuando el resultado que la ley rechaza se alcanza por otro camino que no ha previsto y cuando precisamente resulta de la finalidad de la norma que ésta ha tratado de impedir de manera general un resultado determinado, en lugar de limitarse a tratar de evitar que se alcance por medio de una determinada forma negocial.
En la Exposición de Motivos del anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales, preparado por los doctores José A. Ferro Astray, Nuri Rodríguez Olivera y Luis A. Delfino Cazet ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 146), afirman que el instituto contempla varias situaciones en que la técnica de la personalidad jurídica se utiliza en oposición a los fines que llevaron al legislador a consagrarla. Se sostiene que, en tales casos, corresponde superar la forma jurídica adoptada o prescindir de ella, para constatar cual es la realidad interna encubierta y aplicarle el derecho que corresponda. La prescindencia se logra mediante el ejercicio de una pretensión jurisdiccional que debe resolver el caso concreto planteado, desestimando la personalidad jurídica, juzgándola como si ella no existiera, para imputar bienes, hechos, actos y relaciones en controversia, a los socios o terceros que sean sus auténticos titulares. Es a los efectos de imputar negocios, actos, hechos y situaciones jurídicas a quien o quienes están encubiertos tras de su máscara. La sentencia podrá disponer que se impute todo el patrimonio o determinados bienes, derechos, obligaciones y responsabilidades a quien o quienes corresponda, de acuerdo a la realidad encubierta.
Citando la sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno, número 21-2000 se entendió que AT SA, fue constituida con el único fin de ocultar bienes del demandado. Por ello se entiende que el fraude debe ser comprendido en su más amplia concepción de engaño. Se uso la personalidad jurídica para eludir la aplicación de normas prohibitivas, imperativas del orden jurídico, para perjudicar indebidamente a los particulares o contravenir la finalidad de una ley. Citando una sentencia de la SCJ ( ob. Cit. Pág. 182) se especifica que el fraude se configura mediante dos rasgos generales: la intención de dañar o perjudicar ( consilium fraudis) y la consecuencia de un daño real o eventual ( eventos damni).
A su vez nos encontramos frente a un caso de fraude o lesión de contrato cuando por medio de la personalidad jurídica puede quedar burlado o incumplido un contrato como consecuencia del desdoblamiento entre la personalidad de la sociedad y la del socio.
Se habla de daño fraudulento a los terceros, cuento éste resulta del empleo de la forma de persona jurídica en aquellos supuestos no comprendidos en las anteriores categorías de la ley y de contrato. Concluyen siguiendo a Serick , que si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva, el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue, para lo cual prescindirá de la regla fundamental que establece la radical separación entre la sociedad y los socios.
De tal manera, y por aplicación de los referidos principios, no puede tener jamás acogida la defensa efectuada por un deudor recalcitrante, que cuando es embargado el inmueble donde reside, argumenta que el mismo fue transferido a una sociedad de la cual es titular de las acciones o sujeto controlante, ocupando el mismo, a partir de la transferencia en calidad de inquilino.
Germán citando a Vítolo, ( pág. 61) define al orden público como el conjunto de principios y valores existentes en una comunidad o sociedad, que en una época dada, forma su conciencia axiológica media, imprescindible para el orden social. Citando a una Sentencia del Tribunal Supremo Español ( pág. 85) este sería los principios jurídicos, políticos, económicos y morales obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinados, a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y a los principios básicos del orden social en su vertiente económica ( orden público económico), a normas imperativas esenciales del sistema societario.
Garrone y Castro, citando a Colombres expresan que esta manera de actuar del tribunal tiene como finalidad aplicar individualmente a los socios los efectos de las normas que éstos habían pretendido soslayar mediante el recurso de la personalidad jurídica.
Una regla general, dicen los argentinos sería la siguiente: la corporación debe ser tenida en cuenta como sujeto jurídico, pero cuando la noción de persona jurídica es usada en contra de la conveniencia pública, para justificar un perjuicio, proteger un fraude o posibilitar un delito, la ley considerará a la corporation como una asociación de personas carentes de personalidad diferente. En sentido coincidente se pronuncia, señalan los autores, Serick, quien resume de este modo la aplicación del principio hecha por el derecho norteamericano: la solución del problema relativo a cuándo puede prescindirse del rasgo esencial de la persona jurídica, que es la separación radical entre la sociedad y los socios, depende de que la persona jurídica actúe sin apartarse de los fines en atención a los cuales el derecho la ha creado ( ob. cit., pág. 221).
Verón expresa que cuando se abusa de la personería jurídica pretendiendo utilizarla para fines no queridos por la ley, es lícito rasgar o levantar el velo de la personería para penetrar en la verdad que se esconde tras de él y hacer prevalecer la justicia y las normas de orden público que han pretendido violarse. No pueden emplearse con fines ilícitos de engaño y fraude, como tampoco si se contradice con los propósitos que el ordenamiento jurídico ampara afectando intereses de terceros, de los socios y aun de carácter público. Verón citado por Rodríguez Mascardi y Ferrer ( ADC, tomo 12, pág. 67) aclara que en la imposición de la inoponibilidad de la persona jurídica societaria no debería prescindirse del examen de algunos principios básicos, especialmente, no considerar la figura como valla artificial e insalvable.
La personalidad societaria usada con fines que exceden los límites impuestos por la moral y el ejercicio regular de los derechos no puede encubrir una conducta contraria a la buena fe y lealtad procesal, máxime cuando resulta evidente la presencia de meras formas ficticias que perjudican a terceros, como el abuso del marido en detrimento de los legítimos derechos de su cónyuge en la participación de los gananciales, o ante la situación de subversión de la vocación legitimaria, o cuando se rompe la igualdad de los herederos por la transferencia de la casi totalidad del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida con alguno de sus hijos. ( ob. cit. pág. 31).
La teoría de la penetración, dice Verón, debe emplearse con una gran dosis de prudencia y de manera excepcional cando se ha buscado o logrado fines contrarios a la ley abusando de la personalidad jurídica.
Se deberá probar fehacientemente la efectiva utilización de la sociedad comercial como instrumento legal para alcanzar los fines expresados.
Para Olivera Amato y Olivera García ( ob. Cit. Pág. 174) la mayor exigencia probatoria emerge incluso del propio texto del artículo 189. Sabido es que los supuestos fácticos de toda pretensión deben probarse fehacientemente para que ella resulte amparada, por lo que la demostración fehaciente contenida en el artículo 189 no puede interpretarse como meramente redundante del principio general, sino que debe entenderse como la concreción de la intención del legislador de imponer en la materia específica un criterio especial en la valoración de la prueba.
Cuando la inoponibilidad se pretenda por vía de acción, se seguirán los trámites del juicio ordinario.
Para Olivera Amato y Olivera García ( ob. Cit. Pág. 177) es incuestionable la procedencia de su planteo en vía de defensa, pues la norma no distingue el procedimiento ni lo limita al juicio ordinario, habiéndose esgrimido el mismo para repeler la pretensión de una tercerista.
No obstante, se cita a Nicolás Herrera, quien expresó que para que el magistrado aplique el Derecho a la realidad que ha quedado al descubierto, la relación procesal debió haber sido correctamente trabada. Tal exigencia es difícil de concebir en un juicio de estructura monitoria en el que el disregard fue implícitamente invocado por el ejecutado al contestar el traslado de las excepciones, la relación no quedó correctamente trabada porque se le impidió al ejecutado C.C., por efecto de la estructura del juicio ejecutivo contestar a su vez los extremos fácticos articulados en la contestación de las excepciones y eventualmente diligenciar prueba. Además, para aplicar dicha teoría es necesario que estén simultáneamente presentes en el juicio todos los alcanzados por la sentencia: la sociedad C y J.C., lo que no sucedió en el caso analizado.
En el informe de la Comisión Especial de la Cámara de Representantes que preparó el proyecto de Ley de Sociedades Comerciales ( Olivera García, Bugallo, pág. 191) se aclara que no ocasiona ni la nulidad del acto ni su general ineficacia. El concepto es, precisamente, ese: inoponibilidad respecto de quien ha obtenido un pronunciamiento judicial favorable, y sólo respecto de él. En segundo lugar, la consecuencia de la inoponibilidad se resuelve en la imputación patrimonial, a quien corresponda, de los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad. Esta imputación está, por supuesto, limitada por lo previsto en el primer inciso ya comentado.
La declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad, sólo producirá efectos respecto del caso concreto en que ella sea declarada.
A esos efectos, se imputará a quien o quienes corresponda, conforme a derecho, el patrimonio o determinados bienes, derechos y obligaciones de la sociedad.
En ningún caso, la prescindencia de la personalidad jurídica podrá afectar a terceros de buena fe.
Rodríguez Mascardi y Ferrer ( ADC, tomo 12, pág. 71) se preguntan, ¿ cuando estamos en presencia de un tercero de mala fe? Respondiendo cuando al momento de celebrarse el acto o contrato, conocía o debía conocer que estaba lesionando un derecho.
Socio aparente.
El que preste su nombre como socio o el que sin ser socio tolere que su nombre sea incluido en la denominación social, no será reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tenga o no participación en las ganancias de la sociedad, pero con relación a los terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra la sociedad o los socios para ser resarcido de lo que haya pagado( art. 53).
Socio oculto
La ley no suministra el concepto de socio oculto. Según Halperin ( pág. 293) debe entenderse por tal aquel que ante terceros niega o esconde su participación en el contrato social. Esta situación de socio oculto puede resultar de la circunstancia de que no figure en el contrato ostensible, inscrito, o que actúe en la sociedad por interpósita persona, o por otra especie de negocio jurídico. La ley le aplica la responsabilidad del socio de una sociedad colectiva. ¿ Cual es el fundamento de la sanción legal se pregunta el autor? Evitar el engaño y fraude a los acreedores, por la participación clandestina en la explotación del objeto social, sin correr los riesgos consiguientes.
El socio oculto será responsable de las obligaciones sociales en forma ilimitada y solidaria con la sociedad sin poder invocar el beneficio de excusión.
El artículo 192 de la Ley de Concursos se califica como culpable al proceso cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores, de derecho o “ de hecho”.
Conjunto económico.
En cuanto a los grupos societarios se presentan entre estos interferencias y conexiones. La apariencia de formas jurídicas que asumen distintas acciones del mismo grupo de sociedades, estructuralmente unificadas con el predominio de una de ellas, no debe producir el efecto de que una parte sólo formalmente diferenciada sea la única afectada por la decisión judicial de declaración de quiebra. La unidad de personalidad podrá ser enlazada a través de diversas connotaciones que pueden fluir de los hechos relativos a la unidad de explotación, la identidad del nombre, del objeto societario, del sustrato empresario, de los bienes aportados, del patrimonio atribuido. La diversidad se da en el plano de la apariencia. En el plano de lo estrictamente formal pero no en el de la realidad normada ( Verón, ob. cit. pág. 30).
Olivera Amato y Olivera García ( ob. Cit. Pág. 184) señalan que la jurisprudencia laboral se ha mantenido reacia en aplicar las normas sobre inoponibilidad de la personalidad jurídica contenidas en la ley societaria. Encuentran mas adecuado para el derecho laboral el concepto de conjunto económico el cual no requiere que exista fraude alguno, sino que es suficiente la existencia de un poder de decisión en común. El conjunto económico es una realidad más económica que jurídica que debe aplicarse en virtud del principio de primacía de la realidad.
Para Rodríguez Mascardi y Ferrer ( ADC, tomo 12, pág. 65) el legislador persigue el uso funcional de la sociedad como persona jurídica e incorpora supuestos de inoponibilidad de la misma, con ello cierra el círculo de protección de los intereses de terceros e introduce un articulado régimen de uso debido del recurso societario que cuando es violado, legítima la suspensión del beneficio de la personalidad jurídica por vía de declarar su inoponibilidad respecto a los perjudicados. Ferro Astray, dicen las autoras, expresa que la sociedad no puede ser una pantalla opaca, sino transparente que otorgue al Juez la posibilidad cierta de desconocer su personalidad para llegar al hombre que está detrás. El destinatario de la norma de derecho siempre es el hombre, la persona física, la persona jurídica aparecerá cuando circunstancialmente corresponda.
Como señala Nissen ( ob. Cit. Pág. 126 ) , la voz persona deriva de la máscara que usaban los antiguos actores griegos como forma de ilustrar un personaje. Ello explica un fenómeno que se presenta diariamente en el mundo de los negocios y que se traduce en el enmascaramiento de una persona física detrás de una sociedad comercial, haciendo uso desviado del reconocimiento del carácter de sujeto de derecho otorgado por el legislador a ciertas entidades.
En otras palabras, toda vez que la personalidad jurídica se reconoce para facilitar el cumplimiento de ciertos fines de naturaleza práctica, resulta de toda lógica sostener que , cuando la utilización de ella se desvía de tales fines o cuando se abusa de esa personalidad para fines no queridos al otorgarla, es lícito atravesar o levantar el velo de misma para aprehender la realidad que se oculta tras ella y aplicar la normativa correspondiente a quienes pretendieron eludirla mediante tan ilegítima manera de proceder.
Le Pera expresa citando a William O. Douglas que una sociedad no es una cosa. Es un método. Resiste a una definición cuando se le disocia del propósito que se quiere conseguir, y de la manera en que se lo quiere lograr ( ob. cit. , pág. 140).
De acuerdo entonces a la sección XV de la Ley 16.060. podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad, cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros.
El artículo 144 del Código Civil y Comercial argentino dice que la actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros, controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.
Para Halperin – pág. 110- la personalidad jurídica no es una fórmula mágica que permita transformar la realidad y hacer de lo blanco negro y de lo negro, blanco. No es más que un remedio técnico por el cual la ley permite que un grupo de personas persiga el fin lícito común que los reúne, actuando como unidad. De ahí sus limitaciones, y que sea lícito apartarla cuando sea instrumento para violar la ley, o de fraude, o para perjudicar a los terceros, o para disfrazar la realidad económica con fines torcidos.
Giron Tena ( ob. cit. pág. 161) resume el problema afirmando que se trata de evitar que la personalidad jurídica funcione para ocultar a las físicas intervinientes en ella. Para Serick el criterio decisivo es el abuso. Existe abuso siempre que el enfrentamiento del substrato con la forma jurídica de la personalidad lo exprese. Entiende aquel autor que se da cuando la personalidad jurídica persigue eludir disposiciones concretas, violar obligaciones contractuales o realizar actos fraudulentos frente a terceros. Para Olivera Amato y Olivera García, existe abuso, cuando con la ayuda de la persona jurídica se trata de burlar la ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a los terceros.
Para Sánchez Calero y otro ( Volumen 1, pág. 326) el problema del abuso de la personalidad jurídica, que tiene especial trascendencia en las sociedades de capitales- ha tenido una amplia acogida dentro de la jurisprudencia española. El planteamiento que domina en ella- según dice la Sala 1era. del Tribunal Supremo- es que en el conflicto entre seguridad y justicia ( valores acogidos por la Constitución),ha de prevalecer este último, penetrando los Jueces y los Tribunales en el substractum personal de las entidades o sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica – ficción legal que se de obligado respecto- no pueden darse situaciones abusivas o fraudulentas. Para ello, la mencionada jurisprudencia se basa fundamentalmente en tres principios, que consienten a los Jueces- prudentemente y según los casos- penetrar en el interior de esas personas jurídicas – levantando el velo jurídico- que el reconocimiento de la personalidad jurídica representa: en primer lugar, que esa personalidad no puede amparar los actos ejecutados en fraude a la Ley. En segundo término, que los derechos han de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y, por último, que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, en daño ajeno o de los derechos de los demás, artículo 10 de la Constitución española. Una sentencia española del 31 de octubre de 1996, ha dicho que la teoría del levantamiento del velo- lifting the veil, creación de la jurisprudencia norteamericana con intención de averiguar lo real en una evolución de determinada persona jurídica que pueda implicar una frustración de los derechos de terceras personas, sean físicas o jurídicas…y a través de la misma se pretende evitar una simulación en la constitución de una sociedad que signifique la elusión en el cumplimiento de un contrato, así como la burla de la Ley protectora de derechos.
Olivera García y otro, ( ob. Cit. Pág. 166), citando a Francisco Ferrara, expresan que existe fraude cuando se produce una violación indirecta de la ley, no según su contenido literal sino según su espíritu. Se proponen entonces huir de la aplicación de una norma jurídica, conformando su conducta de modo tal que no puede reprobarse directamente y que, con el conjunto de los medios oblicuos empleados, venga a conseguir el resultado que la ley quería impedir. Determinar la existencia de un fraude, supone introducirse en el espíritu de la ley, en la finalidad con la cual la ley fue aprobada. Citando Ulpiano se dice que hay fraude contra la ley cuando se hace aquello que no quiso que se hiciera, pero no prohibió que se ejecutara
Este fraude puede serlo contra la ley cuando el resultado que la ley rechaza se alcanza por otro camino que no ha previsto y cuando precisamente resulta de la finalidad de la norma que ésta ha tratado de impedir de manera general un resultado determinado, en lugar de limitarse a tratar de evitar que se alcance por medio de una determinada forma negocial.
En la Exposición de Motivos del anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales, preparado por los doctores José A. Ferro Astray, Nuri Rodríguez Olivera y Luis A. Delfino Cazet ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 146), afirman que el instituto contempla varias situaciones en que la técnica de la personalidad jurídica se utiliza en oposición a los fines que llevaron al legislador a consagrarla. Se sostiene que, en tales casos, corresponde superar la forma jurídica adoptada o prescindir de ella, para constatar cual es la realidad interna encubierta y aplicarle el derecho que corresponda. La prescindencia se logra mediante el ejercicio de una pretensión jurisdiccional que debe resolver el caso concreto planteado, desestimando la personalidad jurídica, juzgándola como si ella no existiera, para imputar bienes, hechos, actos y relaciones en controversia, a los socios o terceros que sean sus auténticos titulares. Es a los efectos de imputar negocios, actos, hechos y situaciones jurídicas a quien o quienes están encubiertos tras de su máscara. La sentencia podrá disponer que se impute todo el patrimonio o determinados bienes, derechos, obligaciones y responsabilidades a quien o quienes corresponda, de acuerdo a la realidad encubierta.
Citando la sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno, número 21-2000 se entendió que AT SA, fue constituida con el único fin de ocultar bienes del demandado. Por ello se entiende que el fraude debe ser comprendido en su más amplia concepción de engaño. Se uso la personalidad jurídica para eludir la aplicación de normas prohibitivas, imperativas del orden jurídico, para perjudicar indebidamente a los particulares o contravenir la finalidad de una ley. Citando una sentencia de la SCJ ( ob. Cit. Pág. 182) se especifica que el fraude se configura mediante dos rasgos generales: la intención de dañar o perjudicar ( consilium fraudis) y la consecuencia de un daño real o eventual ( eventos damni).
A su vez nos encontramos frente a un caso de fraude o lesión de contrato cuando por medio de la personalidad jurídica puede quedar burlado o incumplido un contrato como consecuencia del desdoblamiento entre la personalidad de la sociedad y la del socio.
Se habla de daño fraudulento a los terceros, cuento éste resulta del empleo de la forma de persona jurídica en aquellos supuestos no comprendidos en las anteriores categorías de la ley y de contrato. Concluyen siguiendo a Serick , que si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva, el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue, para lo cual prescindirá de la regla fundamental que establece la radical separación entre la sociedad y los socios.
De tal manera, y por aplicación de los referidos principios, no puede tener jamás acogida la defensa efectuada por un deudor recalcitrante, que cuando es embargado el inmueble donde reside, argumenta que el mismo fue transferido a una sociedad de la cual es titular de las acciones o sujeto controlante, ocupando el mismo, a partir de la transferencia en calidad de inquilino.
Germán citando a Vítolo, ( pág. 61) define al orden público como el conjunto de principios y valores existentes en una comunidad o sociedad, que en una época dada, forma su conciencia axiológica media, imprescindible para el orden social. Citando a una Sentencia del Tribunal Supremo Español ( pág. 85) este sería los principios jurídicos, políticos, económicos y morales obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinados, a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y a los principios básicos del orden social en su vertiente económica ( orden público económico), a normas imperativas esenciales del sistema societario.
Garrone y Castro, citando a Colombres expresan que esta manera de actuar del tribunal tiene como finalidad aplicar individualmente a los socios los efectos de las normas que éstos habían pretendido soslayar mediante el recurso de la personalidad jurídica.
Una regla general, dicen los argentinos sería la siguiente: la corporación debe ser tenida en cuenta como sujeto jurídico, pero cuando la noción de persona jurídica es usada en contra de la conveniencia pública, para justificar un perjuicio, proteger un fraude o posibilitar un delito, la ley considerará a la corporation como una asociación de personas carentes de personalidad diferente. En sentido coincidente se pronuncia, señalan los autores, Serick, quien resume de este modo la aplicación del principio hecha por el derecho norteamericano: la solución del problema relativo a cuándo puede prescindirse del rasgo esencial de la persona jurídica, que es la separación radical entre la sociedad y los socios, depende de que la persona jurídica actúe sin apartarse de los fines en atención a los cuales el derecho la ha creado ( ob. cit., pág. 221).
Verón expresa que cuando se abusa de la personería jurídica pretendiendo utilizarla para fines no queridos por la ley, es lícito rasgar o levantar el velo de la personería para penetrar en la verdad que se esconde tras de él y hacer prevalecer la justicia y las normas de orden público que han pretendido violarse. No pueden emplearse con fines ilícitos de engaño y fraude, como tampoco si se contradice con los propósitos que el ordenamiento jurídico ampara afectando intereses de terceros, de los socios y aun de carácter público. Verón citado por Rodríguez Mascardi y Ferrer ( ADC, tomo 12, pág. 67) aclara que en la imposición de la inoponibilidad de la persona jurídica societaria no debería prescindirse del examen de algunos principios básicos, especialmente, no considerar la figura como valla artificial e insalvable.
La personalidad societaria usada con fines que exceden los límites impuestos por la moral y el ejercicio regular de los derechos no puede encubrir una conducta contraria a la buena fe y lealtad procesal, máxime cuando resulta evidente la presencia de meras formas ficticias que perjudican a terceros, como el abuso del marido en detrimento de los legítimos derechos de su cónyuge en la participación de los gananciales, o ante la situación de subversión de la vocación legitimaria, o cuando se rompe la igualdad de los herederos por la transferencia de la casi totalidad del patrimonio del causante a una sociedad de familia constituida con alguno de sus hijos. ( ob. cit. pág. 31).
La teoría de la penetración, dice Verón, debe emplearse con una gran dosis de prudencia y de manera excepcional cando se ha buscado o logrado fines contrarios a la ley abusando de la personalidad jurídica.
Se deberá probar fehacientemente la efectiva utilización de la sociedad comercial como instrumento legal para alcanzar los fines expresados.
Para Olivera Amato y Olivera García ( ob. Cit. Pág. 174) la mayor exigencia probatoria emerge incluso del propio texto del artículo 189. Sabido es que los supuestos fácticos de toda pretensión deben probarse fehacientemente para que ella resulte amparada, por lo que la demostración fehaciente contenida en el artículo 189 no puede interpretarse como meramente redundante del principio general, sino que debe entenderse como la concreción de la intención del legislador de imponer en la materia específica un criterio especial en la valoración de la prueba.
Cuando la inoponibilidad se pretenda por vía de acción, se seguirán los trámites del juicio ordinario.
Para Olivera Amato y Olivera García ( ob. Cit. Pág. 177) es incuestionable la procedencia de su planteo en vía de defensa, pues la norma no distingue el procedimiento ni lo limita al juicio ordinario, habiéndose esgrimido el mismo para repeler la pretensión de una tercerista.
No obstante, se cita a Nicolás Herrera, quien expresó que para que el magistrado aplique el Derecho a la realidad que ha quedado al descubierto, la relación procesal debió haber sido correctamente trabada. Tal exigencia es difícil de concebir en un juicio de estructura monitoria en el que el disregard fue implícitamente invocado por el ejecutado al contestar el traslado de las excepciones, la relación no quedó correctamente trabada porque se le impidió al ejecutado C.C., por efecto de la estructura del juicio ejecutivo contestar a su vez los extremos fácticos articulados en la contestación de las excepciones y eventualmente diligenciar prueba. Además, para aplicar dicha teoría es necesario que estén simultáneamente presentes en el juicio todos los alcanzados por la sentencia: la sociedad C y J.C., lo que no sucedió en el caso analizado.
En el informe de la Comisión Especial de la Cámara de Representantes que preparó el proyecto de Ley de Sociedades Comerciales ( Olivera García, Bugallo, pág. 191) se aclara que no ocasiona ni la nulidad del acto ni su general ineficacia. El concepto es, precisamente, ese: inoponibilidad respecto de quien ha obtenido un pronunciamiento judicial favorable, y sólo respecto de él. En segundo lugar, la consecuencia de la inoponibilidad se resuelve en la imputación patrimonial, a quien corresponda, de los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad. Esta imputación está, por supuesto, limitada por lo previsto en el primer inciso ya comentado.
La declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad, sólo producirá efectos respecto del caso concreto en que ella sea declarada.
A esos efectos, se imputará a quien o quienes corresponda, conforme a derecho, el patrimonio o determinados bienes, derechos y obligaciones de la sociedad.
En ningún caso, la prescindencia de la personalidad jurídica podrá afectar a terceros de buena fe.
Rodríguez Mascardi y Ferrer ( ADC, tomo 12, pág. 71) se preguntan, ¿ cuando estamos en presencia de un tercero de mala fe? Respondiendo cuando al momento de celebrarse el acto o contrato, conocía o debía conocer que estaba lesionando un derecho.
Socio aparente.
El que preste su nombre como socio o el que sin ser socio tolere que su nombre sea incluido en la denominación social, no será reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tenga o no participación en las ganancias de la sociedad, pero con relación a los terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra la sociedad o los socios para ser resarcido de lo que haya pagado( art. 53).
Socio oculto
La ley no suministra el concepto de socio oculto. Según Halperin ( pág. 293) debe entenderse por tal aquel que ante terceros niega o esconde su participación en el contrato social. Esta situación de socio oculto puede resultar de la circunstancia de que no figure en el contrato ostensible, inscrito, o que actúe en la sociedad por interpósita persona, o por otra especie de negocio jurídico. La ley le aplica la responsabilidad del socio de una sociedad colectiva. ¿ Cual es el fundamento de la sanción legal se pregunta el autor? Evitar el engaño y fraude a los acreedores, por la participación clandestina en la explotación del objeto social, sin correr los riesgos consiguientes.
El socio oculto será responsable de las obligaciones sociales en forma ilimitada y solidaria con la sociedad sin poder invocar el beneficio de excusión.
El artículo 192 de la Ley de Concursos se califica como culpable al proceso cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores, de derecho o “ de hecho”.
Conjunto económico.
En cuanto a los grupos societarios se presentan entre estos interferencias y conexiones. La apariencia de formas jurídicas que asumen distintas acciones del mismo grupo de sociedades, estructuralmente unificadas con el predominio de una de ellas, no debe producir el efecto de que una parte sólo formalmente diferenciada sea la única afectada por la decisión judicial de declaración de quiebra. La unidad de personalidad podrá ser enlazada a través de diversas connotaciones que pueden fluir de los hechos relativos a la unidad de explotación, la identidad del nombre, del objeto societario, del sustrato empresario, de los bienes aportados, del patrimonio atribuido. La diversidad se da en el plano de la apariencia. En el plano de lo estrictamente formal pero no en el de la realidad normada ( Verón, ob. cit. pág. 30).
Olivera Amato y Olivera García ( ob. Cit. Pág. 184) señalan que la jurisprudencia laboral se ha mantenido reacia en aplicar las normas sobre inoponibilidad de la personalidad jurídica contenidas en la ley societaria. Encuentran mas adecuado para el derecho laboral el concepto de conjunto económico el cual no requiere que exista fraude alguno, sino que es suficiente la existencia de un poder de decisión en común. El conjunto económico es una realidad más económica que jurídica que debe aplicarse en virtud del principio de primacía de la realidad.