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Concepto de sociedad comercial personal.
Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 203) citando a Brunetti señalan que la sociedad es la expresión jurídica de la empresa económica, citando a Zaldivar la conceptúa como un cuerpo normativo bajo una forma aceptada por la ley: organiza las relaciones de las personas que se vinculan, como la actividad misma del sujeto que se origina. Citando a Broseta Pont señala que el fenómeno asociativo es uno de los caracteres de nuestro tiempo. Se asocian o agrupan las personas físicas para alcanzar fines culturales, ideales, políticos o económicos. Halperin – pág. 199- expresa que la sociedad es el medio técnico por el cual se hace posible la actuación colectiva en una actividad económica normalmente organizada durablemente como empresa.
Todas las sociedades comerciales son personas jurídicas, por ello previamente veremos dicho concepto.
Concepto de sujeto de derecho (persona jurídica).
La voz latina persona tiene un origen etimológico discutible, pero según la opinión más generalizada se une a la significación de la máscara o careta que usaban los actores en la antigua Grecia y que aludía al papel que estos desempeñaban ( personajes ). Por un proceso de transposiciones se aplicó la palabra persona a los actores de la vida social y jurídica.
Como señala Nissen (ob. cit. pág. 126) citando a Arauz Castex, esta explicación es ilustrativa porque aclara el manejo de la técnica jurídica, en el sentido de que hay casos en que los derechos no son directamente adjudicados a un hombre concreto y particular, sino a una colectividad, pero en uno y otro caso, el derecho es imputado teóricamente a la máscara, que obviamente no puede ser utilizada más que por seres humanos.
Sánchez Román enseña que es persona “ toda entidad física o moral, real o jurídica y legal, susceptible de derechos y obligaciones o ser termino subjetivo.
Le Pera expresa que persona jurídica es el nombre de una situación en la cual un patrimonio es afectado como garantía o responsabilidad por cierta clase de deudas, y respecto de cierta clase de acreedores ( patrimonios separados, patrimonios de afectación), para cuya administración y representación existen además reglas de representación y mandato. (ob. cit. , pág. 81).
Garrone y Casto citando a Ferrara señalan que la palabra persona posee tres acepciones principales: biológica (hombre), filosófica (ser racional capaz de realizar los fines que se propone) y jurídica ( sujeto de obligaciones y derechos) -Garrone y Castro, ob. cit. pág. 209 -.
Enrique Sayagues Laso (Tratado de derecho administrativo tomo 1, pág. 155, F.C.U. año 1987) expresa que son sujeto de derecho no sólo los seres humanos, sino también ciertas asociaciones o instituciones que tienen fines propios a cumplir.
La personificación constituye un procedimiento técnico de imputación de derechos, cuyo fundamento, señala el tratadista, radica en una cierta realidad social existente. Esa realidad, que constituye el fundamento de la personalidad jurídica, está constituída por diversos elementos: un conjunto de personas y de bienes; cierta organización de unos y otros; un fin a cumplir. Cuando se dan todas esas circunstancias el derecho reconoce a la entidad colectiva como sujeto de derecho, es decir como persona jurídica.
Richard, Escuti y Romero expresan que esa actividad colectiva unitariamente considerada presupone la existencia de un punto de imputación normativa. Dicho punto de imputación o centro de referencia de la actividad de los individuos que constituyen el sustrato de la persona jurídica, es fundamental en la teoría de las personas jurídicas. En efecto, la actividad de los individuos que son parte del acto constitutivo de la persona jurídica es referida al sujeto de derecho creado, en vez de ser atribuida directamente a los sujetos individualmente considerados.
Los individuos que la generan constituyen el sustrato personal del ente. Los bienes que aportan son el sustrato patrimonial de él. En sus relaciones con terceros y entre sí, existe un centro de imputación jurídica. La personalidad jurídica es un instrumento para la consecución de los fines perseguidos. ( ob. cit. pág. 20).
Se ha tratado de explicar este fenómeno jurídico recogiendo teorías del derecho público. Hauriou señala que la institución es una obra o empresa que constituye una realización independiente de la voluntad subjetiva de individuos determinados y que se caracteriza por su duración en el medio social. Los institucionalistas intentan colocar a las entidades impersonales, como instituciones o grupos sociales intermedios entre las personas físicas y el Estado. Los elementos de la institución son los siguientes: 1- la idea de una obra realizable en el grupo social, 2- el poder organizado puesto al servicio de la mencionada idea y su realización, 3- las manifestaciones de comunión que se producen en el grupo social respecto de la idea y de su realización. ( Richard, Escuti, Romero, ob. cit. pág. 22). Esta teoría no puede explicar la naturaleza jurídica de las sociedades personales.
Dice al respecto el Código Civil en su artículo 21 del Código Civil. Son personas todos los individuos de la especie humana. Se consideran personas jurídicas, y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones civiles, el estado, el fisco, el Municipio,la Iglesia y las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pública.
No son personas los animales y las cosas. El artículo 21 del Código Civil al disponer que son personas “ todos los individuos de la especie humana ”, rechaza, una vez más, la existencia de instituciones que privaban a ciertos seres humanos de los atributos propios de toda persona y que ofrecían e ejemplo de hombres que no eran personas. Ejemplo: la esclavitud.
Existen personas jurídicas, donde no es esencial el fenómeno asociativo lo cual es decisivo para distinguirla de la sociedad tal es el caso de la fundación.
Los Códigos de Comercio del siglo XIX, hasta la segunda mitad del mismo, no contenían disposiciones expresas reconociendo la personalidad jurídica de las sociedades comerciales en general. Dicho reconocimiento – Pérez Fontana, pág. 138 - fue al principio obra de la doctrina y la jurisprudencia. Para el autor antedicho, la primera ley que expresamente reconoció la personalidad jurídica de las sociedades anónimas fue la chilena del 8 de noviembre de 1854, reproducida luego por nuestro derogado en esa parte, Código de Comercio, art. 424. El primer Código que admitió la personalidad jurídica de todas las sociedades comerciales fue el Cód. de Comercio italiano de 1882. En Alemania nunca se reconoció la personalidad jurídica de las sociedades personales, solución a la que adhirió el Código Civil italiano de 1942, dando así un paso atrás con respecto al Código de Comercio del año 1882.
Antes de que se reconociera la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, y la misma situación se produce en los países que no la reconocen a las sociedades personales, como Alemania, Austria, Italia, etc. Las sociedades comerciales estaban organizadas, en lo que se refiere a su patrimonio y a su responsabilidad frente a los terceros como un condominio de duración determinada o no. Para garantizar – Pérez Fontana, p ág. 138 y proteger a los terceros acreedores de la sociedad y ponerlos a cubierto de las pretensiones de los acreedores particulares de los socios sobre los bienes que integran el patrimonio de la sociedad, la ley lo organizaba y organiza como un patrimonio de afectación al igual que para las sociedades civiles mandata el art. 1922 del Código Civil. Las disposiciones antes citadas, protegen a los acreedores de la sociedad durante la vigencia de la misma, es decir, antes de que se produzca una causa de disolución y, por lo tanto, la extinción del vínculo que liga a los socios, pero una vez disuelta la sociedad, el condominio recobraba toda su vigencia y los acreedores personales podían hacer valer sus derechos sobre la cuota parte del patrimonio de la sociedad perteneciente al socio deudor.
Interés social.
Para Olivera García ( Estudios…, Pág. 24) el reconocimiento de la personalidad jurídica produce el efecto de crear un ente diferenciado, con un interés económico propio, el cual no coincide necesariamente con el interés personal de los socios, siquiera con el de la mayoría. Siguiendo al Código Civil italiano de 1942 y la ley argentina de 1972, dice el uruguayo, la Ley de Sociedades Comerciales consagra en diversas disposiciones el concepto de “ interés social”, inhibiendo a los accionistas de votar cuando tengan un interés contrario al de la sociedad (art. 325) o consagrando la lesión a dicho interés social como causal de impugnación de las resoluciones de las asambleas ( art. 365).
Poziomek y Alfaro, ( ob. cit. pág. 15) dicen que si bien el mismo no está definido en la Ley, podemos inferir que nuestro legislador lo privilegió. Resulta importante para saber si en una determinada situación existe o no un interés contrario, violatorio del deber de lealtad, así como determinar si está cumpliendo en el desarrollo de la actividad de la sociedad con el interés de la sociedad y no el interés exclusivo de los socios. Citando a Efraín, las autoras expresan que ( ob. cit. pág. 245) supone un interés contrario del socio con el interés de la sociedad. Es aquel interés particular que atente contra la realización del objeto o actividad social. Citando a Martorell ( ob. cit. pág. 246) se parte de considerar a la sociedad como un contrato plurilateral, por lo que el voto del socio es una prerrogativa y una función que consiste en la armonización del interés individual con el grupal.
El interés social en las sociedades unipersonales.
Para Miller ( Semana Académica 2019, pág. 341), no le es aplicable a las sociedades por acciones unipersonales, en el caso de las SAS de origen, aquellas tesituras contractuales, entre las que conceptuaban al interés social como aquel interés común de los socios ( Ascarelli). Citando a Olivera García, el interés social estará alineado con la creación de valor, maximizando la rentabilidad y los beneficios sociales.
Diferencias con la asociación.
En la asociación, dicen Garrone y Castro (ob. cit. pág. 204) el fin es ideal o extraeconómico. En la sociedad se persiguen beneficios a repartir entre los socios, repartición que la asociación excluye necesariamente. La asociación puede obtener beneficios, pero ellos acrecientan el patrimonio social, y sobre el cual los socios no tienen derecho alguno mientras subsiste la asociación (Halperin, pág. 290). Para Olivera García ( Estudios…, pág. 806) son organizaciones sin fin lucrativo donde el asociado no hace una aportación y, por tanto, no recibe a cambio una participación social como bien patrimonial transmisible, embargable y ejecutable. El asociado no tiene en la asociación civil derechos patrimoniales o económicos. Si bien puede ocurrir que la actividad de la asociación civil devengue una ganancia, la misma aumentará y enriquecerá su patrimonio, sin que exista derecho del asociado a beneficiarse de la misma. Tampoco tendrá éste derecho a una parte del capital social o de las ganancias acumuladas al retirarse la misma. En caso de disolución no tiene derecho al haber.
Entidades personales.
En las entidades personales (Giron Tena ob. cit. pág .280) el régimen o conjunto de normas que la rigen no aparece construido despersonalizadamente como en las entidades impersonales, sino que permanece ligando a los miembros entre sí. Las incidencias personales afectan al contrato. La organización es concreta. Se asignan funciones gestoras y representativas a personas determinadas y el régimen mayoritario o no existe para ninguna competencia o no existe para la modificación del contrato inicial. La responsabilidad patrimonial no se agota en los elementos sociales sino que pasa a los socios.
Los derechos y obligaciones del carácter administrativo se deducen del contrato. El carácter personal e intransmisible de los derechos y obligaciones de carácter administrativo se deriva de las características generales de los concebidos intiuto personae. El ejercicio personal excluye, salvo el consentimiento de los demás socios, el valerse de apoderados. Rige el principio de paridad de trato. Dándose las mismas circunstancias, no sean distintas las cargas o ventajas para los socios (Girón, ob. cit. pág. 294).
El deber de fidelidad del socio tiene una extensa acción moralizadora en el derecho de sociedades. La buena fe obliga a la colaboración y a la contemplación del fin común. El socio no debe obtener ventajas para sí a costa del sacrificio de la sociedad. El fundamento está en que, en el seno de la concepción legal de los tipos de sociedad de esta clase, hay una comunidad personal, una comunidad de trabajo de orden jurídico personal, semejante a las que se admite por el derecho del trabajo en las relaciones laborales en las empresas, lo que explica ese deber de fidelidad de mayor alcance que el que se deduciría de la buena fe en la contratación, generalmente pensado para las relaciones de contraposición de intereses ( Girón, ob. cit. pág. 297) .
Entidades de capital.
i- En las entidades de capital existe una independización del patrimonio social.
ii- Los socios entran y salen de ella sin necesidad de modificar el acto constitutivo.
iii- La organización es abstracta y despersonalizada.
iv- En el régimen de decisión predomina el principio mayoritario.
v- La despersonalización y patrimonialización de la condición de socio en las sociedades anónimas postulan que no se le pueda exigir a éste más que la obligación de aportación.
vi- No hay relaciones de socio a socio.
vii- La regulación de la relación miembro – entidad se presenta tan impersonal que aunque la comunidad en el fin se dé, el contenido del deber resultaría poco intenso. En la asociación, dicen Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 204) el fin es ideal o extraeconómico; En la cooperativa no hay ánimo de lucro directo del ente.
Concepto de sociedad comercial.
Messineo ( ob. cit. pág. 295 ) expresa que una sociedad es un sujeto colectivo, en el que convergen bienes y actividades, para la obtención de un fin común; y dotado – o no, como acontece en nuestro derecho con las sociedades civiles – de personalidad jurídica. Constituye un negocio jurídico y un organismo que entra en relaciones con los terceros; y recorre todo un ciclo vital.Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 204) expresan que la sociedad es un contrato que relacionando y ligando a varios socios permite agrupar trabajo y capital para realizar una actividad que normalmente escapa a las posibilidades individuales. Permite crear una empresa con las aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a la persona jurídica que de la sociedad nace y que, finalmente se destina a la consecución del objeto social ( de ahí la afirmación de un sector de la moderna doctrina para la que la sociedad no es más que una forma de creación o de organización de empresas. Es el medio técnico por el cual se hace posible la actuación colectiva ante una actividad económica, normalmente organizada durablemente como empresa. Los redactores de la ley, en la exposición de motivos, dicen los argentinos, señalan que la persona societaria no es, desde el punto de vista valorativo, sino un medio jurídico- cultural que el derecho posibilita a los efectos de la mejor organización de fines humanos que reputa lícitos ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 213 ).
En las entidades personales (Giron Tena ob. cit. pág .280) el régimen o conjunto de normas que la rigen no aparece construido despersonalizadamente como en las entidades impersonales, sino que permanece ligando a los miembros entre sí. Las incidencias personales afectan al contrato. La organización es concreta. Se asignan funciones gestoras y representativas a personas determinadas y el régimen mayoritario o no existe para ninguna competencia o no existe para la modificación del contrato inicial. La responsabilidad patrimonial no se agota en los elementos sociales sino que pasa a los socios.
Los derechos y obligaciones del carácter administrativo se deducen del contrato. El carácter personal e intransmisible de los derechos y obligaciones de carácter administrativo se deriva de las características generales de los concebidos intiuto personae. El ejercicio personal excluye, salvo el consentimiento de los demás socios, el valerse de apoderados. Rige el principio de paridad de trato. Dándose las mismas circunstancias, no sean distintas las cargas o ventajas para los socios (Girón, ob. cit. pág. 294).
El deber de fidelidad del socio tiene una extensa acción moralizadora en el derecho de sociedades. La buena fe obliga a la colaboración y a la contemplación del fin común. El socio no debe obtener ventajas para sí a costa del sacrificio de la sociedad. El fundamento está en que, en el seno de la concepción legal de los tipos de sociedad de esta clase, hay una comunidad personal, una comunidad de trabajo de orden jurídico personal, semejante a las que se admite por el derecho del trabajo en las relaciones laborales en las empresas, lo que explica ese deber de fidelidad de mayor alcance que el que se deduciría de la buena fe en la contratación, generalmente pensado para las relaciones de contraposición de intereses ( Girón, ob. cit. pág. 297) .
Entidades de capital.
i- En las entidades de capital existe una independización del patrimonio social.
ii- Los socios entran y salen de ella sin necesidad de modificar el acto constitutivo.
iii- La organización es abstracta y despersonalizada.
iv- En el régimen de decisión predomina el principio mayoritario.
v- La despersonalización y patrimonialización de la condición de socio en las sociedades anónimas postulan que no se le pueda exigir a éste más que la obligación de aportación.
vi- No hay relaciones de socio a socio.
vii- La regulación de la relación miembro – entidad se presenta tan impersonal que aunque la comunidad en el fin se dé, el contenido del deber resultaría poco intenso. En la asociación, dicen Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 204) el fin es ideal o extraeconómico; En la cooperativa no hay ánimo de lucro directo del ente.
Concepto de sociedad comercial.
Messineo ( ob. cit. pág. 295 ) expresa que una sociedad es un sujeto colectivo, en el que convergen bienes y actividades, para la obtención de un fin común; y dotado – o no, como acontece en nuestro derecho con las sociedades civiles – de personalidad jurídica. Constituye un negocio jurídico y un organismo que entra en relaciones con los terceros; y recorre todo un ciclo vital.Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 204) expresan que la sociedad es un contrato que relacionando y ligando a varios socios permite agrupar trabajo y capital para realizar una actividad que normalmente escapa a las posibilidades individuales. Permite crear una empresa con las aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a la persona jurídica que de la sociedad nace y que, finalmente se destina a la consecución del objeto social ( de ahí la afirmación de un sector de la moderna doctrina para la que la sociedad no es más que una forma de creación o de organización de empresas. Es el medio técnico por el cual se hace posible la actuación colectiva ante una actividad económica, normalmente organizada durablemente como empresa. Los redactores de la ley, en la exposición de motivos, dicen los argentinos, señalan que la persona societaria no es, desde el punto de vista valorativo, sino un medio jurídico- cultural que el derecho posibilita a los efectos de la mejor organización de fines humanos que reputa lícitos ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 213 ).
¿ Es un contrato?
En la Exposición de Motivos del anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales, preparado por los doctores José A. Ferro Astray, Nuri Rodríguez Olivera y Luis A. Delfino Cazet ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 119) que se ha considerado a la sociedad como un contrato plurilateral de organización, adoptando las consecuencias jurídicas que derivan de tal concepción, sin desconocer las limitaciones de la mencionada teoría respecto de determinados tipos sociales, especialmente la sociedad anónima…definiendo la sociedad comercial y atribuyéndole naturaleza contractual no solamente marcan con indiscutible beneficio cuál debe se la legislación supletoria en caso de omisión, insuficiencia o imprevisión de la ley, sino que nos acercamos a la solución adoptada por otras legislaciones como el Código Civil italiano, el Código Suizo de las Obligaciones y aun la ley argentina, que si bien elude la categorización contractual en su definición del artículo 1ero., la consagra en el artículo 4to.
En el informe de la Comisión Especial de la Cámara de Representantes ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 179) se expresó que se modificó la definición de sociedad comercial, eliminando la referencia al " contrato", por no renegar de la llamada " Teoría contractualista", sino por entender que ella u otra, no deben trascender al texto legal.
En la Exposición de Motivos del anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales, preparado por los doctores José A. Ferro Astray, Nuri Rodríguez Olivera y Luis A. Delfino Cazet ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 119) que se ha considerado a la sociedad como un contrato plurilateral de organización, adoptando las consecuencias jurídicas que derivan de tal concepción, sin desconocer las limitaciones de la mencionada teoría respecto de determinados tipos sociales, especialmente la sociedad anónima…definiendo la sociedad comercial y atribuyéndole naturaleza contractual no solamente marcan con indiscutible beneficio cuál debe se la legislación supletoria en caso de omisión, insuficiencia o imprevisión de la ley, sino que nos acercamos a la solución adoptada por otras legislaciones como el Código Civil italiano, el Código Suizo de las Obligaciones y aun la ley argentina, que si bien elude la categorización contractual en su definición del artículo 1ero., la consagra en el artículo 4to.
En el informe de la Comisión Especial de la Cámara de Representantes ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 179) se expresó que se modificó la definición de sociedad comercial, eliminando la referencia al " contrato", por no renegar de la llamada " Teoría contractualista", sino por entender que ella u otra, no deben trascender al texto legal.
Garrone y Castro (ob. cit. pág. 204) expresan que la sociedad es un contrato que relacionando y ligando a varios socios permite agrupar trabajo y capital para realizar una actividad que normalmente escapa a las posibilidades individuales. Permite crear una empresa con las aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a la persona jurídica que de la sociedad nace y que, finalmente se destina a la consecución del objeto social ( de ahí la afirmación de un sector de la moderna doctrina para la que la sociedad no es más que una forma de creación o de organización de empresas. Es el medio técnico por el cual se hace posible la actuación colectiva ante una actividad económica, normalmente organizada durablemente como empresa. Los redactores de la ley, en la exposición de motivos, dicen los argentinos, señalan que la persona societaria no es, desde el punto de vista valorativo, sino un medio jurídico- cultural que el derecho posibilita a los efectos de la mejor organización de fines humanos que reputa lícitos ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 213 ).
Para Sánchez Calero y otro ( Tomo I, pág. 298) se ha llegado a poner en duda si nos hallamos ante un verdadero contrato, dada la pluralidad de personas que pueden participar en el momento fundacional de la sociedad y el hecho de que, como consecuencia de esa fundación, va a surgir una organización más o menos compleja, que va a dar lugar a relaciones jurídicas, no ya directamente entre las personas que participaron en el acto constitutivo de la sociedad, sino entre ellas y la organización que surge y que alcanza una personificación jurídica. De ahí que se hablara por parte de la doctrina desde el siglo pasado de un acto conjunto de creación, de un acto colectivo, de acuerdo jurídico social unilateral de fundación, etc. Sin embargo, actualmente la doctrina española se inclina por indicar que, aun cuando el contrato de sociedad tiene aspectos característicos, su naturaleza debe mantenerse dentro del campo contractual, que se caracteriza no tanto porque puede ser un contrato plurilateral- nota que concurre en él con frecuencia-, sino de modo especial por ser un contrato de organización, en cuanto que la finalidad esencial del contrato es precisamente crear una organización que tiende a personificarse.
Olivera García (ob. Cit. Pág. 22) aclara que en la Ley 16060, si bien existe por un lado un cúmulo de disposiciones de perfil contractualista. El propio artículo 1ero. Define a la sociedad comercial como fuente generadora de obligaciones, siendo frecuentes las referencias al contrato social realizadas a lo largo de la ley, tanto respecto a las sociedades personales como a las de capital. Además el artículo 5 consagra el principio general de que regirán para las sociedades comerciales las normas y los principios generales en materia de contratos, en cuanto no se modifique por la ley.
Sin embargo, la ley incluye otras normas que contradicen esta postura, recogiendo la influencia institucionalista. En primer lugar, se caracteriza por establecer una abundante cantidad de disposiciones de orden público, que priman sobre la voluntad de los contratantes, dejando un ámbito muy reducido a la autonomía de la voluntad.
La armonización de ambas tendencias incorporadas a la Ley de Sociedades Comerciales sólo podría realizarse distinguiendo dos etapas durante la vida de la sociedad: la constitución dominada por una tendencia contractualista y el funcionamiento, dominado por una concepción contractualista.
Para Sánchez Calero y otro ( Tomo I, pág. 298) se ha llegado a poner en duda si nos hallamos ante un verdadero contrato, dada la pluralidad de personas que pueden participar en el momento fundacional de la sociedad y el hecho de que, como consecuencia de esa fundación, va a surgir una organización más o menos compleja, que va a dar lugar a relaciones jurídicas, no ya directamente entre las personas que participaron en el acto constitutivo de la sociedad, sino entre ellas y la organización que surge y que alcanza una personificación jurídica. De ahí que se hablara por parte de la doctrina desde el siglo pasado de un acto conjunto de creación, de un acto colectivo, de acuerdo jurídico social unilateral de fundación, etc. Sin embargo, actualmente la doctrina española se inclina por indicar que, aun cuando el contrato de sociedad tiene aspectos característicos, su naturaleza debe mantenerse dentro del campo contractual, que se caracteriza no tanto porque puede ser un contrato plurilateral- nota que concurre en él con frecuencia-, sino de modo especial por ser un contrato de organización, en cuanto que la finalidad esencial del contrato es precisamente crear una organización que tiende a personificarse.
Olivera García (ob. Cit. Pág. 22) aclara que en la Ley 16060, si bien existe por un lado un cúmulo de disposiciones de perfil contractualista. El propio artículo 1ero. Define a la sociedad comercial como fuente generadora de obligaciones, siendo frecuentes las referencias al contrato social realizadas a lo largo de la ley, tanto respecto a las sociedades personales como a las de capital. Además el artículo 5 consagra el principio general de que regirán para las sociedades comerciales las normas y los principios generales en materia de contratos, en cuanto no se modifique por la ley.
Sin embargo, la ley incluye otras normas que contradicen esta postura, recogiendo la influencia institucionalista. En primer lugar, se caracteriza por establecer una abundante cantidad de disposiciones de orden público, que priman sobre la voluntad de los contratantes, dejando un ámbito muy reducido a la autonomía de la voluntad.
La armonización de ambas tendencias incorporadas a la Ley de Sociedades Comerciales sólo podría realizarse distinguiendo dos etapas durante la vida de la sociedad: la constitución dominada por una tendencia contractualista y el funcionamiento, dominado por una concepción contractualista.
Organizada.
La sociedad se presenta dicen Garrone y Castro como negocio jurídico y como organismo que entra en relaciones con terceros; y recorre todo un ciclo vital, del cual importa apreciar las fases singulares ( ob. cit. pág. 203).
La formación de la sociedad implica la formación también de relaciones entre ella y los socios como tales y de relaciones entre socios inter sese ( las denominadas relaciones sociales internas) . Pero la mismas se injertan, no tanto sobre el momento constitutivo, como sobre el momento funcional o dinámico.
Tales relaciones, y especialmente las segundas, son más frecuentes en las sociedades personales; menos, en las sociedades impersonales, donde, excepción hecha a la participación en la asamblea, los socios no viven la vida de la sociedad y tienen escasas razones para ejercitar otros derechos que, sin embargo, les están atribuidos por la ley o por el acto constititutivo, y que constituyen el llamado estado de socio (Messineo, ob. cit. pág. 300).
Dice Etcheverry ( pag.5, Astrea, año 1995 ) la caracterización de una organización ha sido claramente explicada por Etzione.
Las organizaciones se caracterizan por 1) la división del trabajo, del poder y de las responsabilidades. 2) La presencia de uno o más centros de poder que controlan los esfuerzos concertados de la organización y los dirigen hacia sus fines.
El jurista cita a Brunetti, quien define al órgano como aquellas personas, o aquellos grupos de personas físicas que, por disposición de la ley , están autorizados a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurídica necesaria para la consecución de sus fines. Esto se traduce en la existencia de determinados órganos que posibilitan esa división del poder.
Dice Mendez A. citando a Michoud : la palabra órgano no puede ni debe ser empleada sino a título de comparación. Importa señalar que entre el órgano corporal de la persona física y el órgano de la persona moral hay analogía. Mendez define al órgano como una porción funcional nominada y definida. Señala que desde el punto de vista estático el órgano presenta entonces tres elementos: forma, nombre y contenido. Desde le punto de vista dinámico hay que agregarles a esos elementos un cuarto, que podríamos llamar fuerza impulsiva o elemento motor: el hombre cuya energía mental y física animan la unidad técnica.
Sayágues Laso señala ( ob.cit. pág. 178 ): Para moverse en el campo del derecho las personas - físicas o jurídicas- necesitan una voluntad que actúe. Tratándose de las personas físicas la cuestión no ofrece dificultades ya que todo ser humano - salvo los incapaces - tiene un voluntad hábil para accionar jurídicamente.
El derecho reconoce como expresión de voluntad del grupo organizado y personificado, las manifestaciones que realizan esas voluntades humanas, moviéndose según formas establecidas y en cuanto ejercen atribuciones comprendidas en los fines propios del grupo.
Ese complejo de voluntades, formas y atribuciones, reconocido como unidad por el derecho, constituye el instrumento de actuación de las colectividades personificadas, es decir, sus órgano.
La palabra órgano, derivada del griego, etimológicamente significa instrumento, objeto que sirve a los fines y acciones humanas.
De lo expuesto precedentemente se deduce que todo órgano esta integrado por tres elementos esenciales: forma, competencia y voluntad humana. Toda persona jurídica tiene determinadas atribuciones y potestades, para ejercer las cuales precisamente fue creada.
Al estructurarse su organización interna, dichas atribuciones y potestades son distribuidas entre los distintos órganos. Ese conjunto de atribuciones y potestades asignadas a cada órgano, constituye su respectiva competencia.
a - La forma del órgano. El acto de creación del órgano establece expresa o implícitamente su constitución dándole la adecuada forma. En el caso de las sociedades los órganos podrán ser unipersonales, pluripersonales y colegiados.
En el órgano unipersonal la actividad del titular , tanto física como mental, aparece objetivamente identificada con la del órgano respectivo. La voluntad del titular, documentada en la forma de estilo, vale como expresión de voluntad del órgano.
El órgano pluripersonal no colegiado supone la actuación indistinta, donde la voluntad psicológica de cada integrante del órgano alcanza para formar la voluntad de este. A diferencia del órgano unipersonal, existen varias personas que a la vez pueden materializar autónomamente la voluntad del órgano. Puede existir o no derecho de veto de él o los componentes restantes. Dicha actuación en la ley de sociedades solo es admitida para los órganos de administración de sociedades personales. Dice el artículo 202, con sede de sociedades colectivas pero aplicable por las remisiones que se hacen en los otros regímenes a todas las demás sociedades personales:
Cuando los administradores y representantes actúen indistintamente, cualquiera de ellos podrá oponerse a los actos administrativos de los otros, mientras este pendiente la ejecución o no haya producido efectos jurídicos.
En tales casos la decisión es trasladada a otro órgano, en este caso de gobierno, que es la reunión de socios: La mayoría de los socios (artículo 207) resolverá sobre la oposición deducida.
También la mayoría de socios tendrán derecho de veto.
La actuación conjunta recoge el principio de la unanimidad. Existe voluntad del órgano si todas las voluntades son coincidentes.
En el órgano colegiado, el proceso psicológico de cada uno de los titulares o componentes no desempeña ningún papel directo o inmediato en la formación de la voluntad del todo, porque aparece un elemento técnico, la deliberación, que viene a sustituirlos.
Dice Sayagues Laso ( ob. Cit. Pag. 185) el proceso de formación de la voluntad del órgano colegiado se desenvuelve a través de varias etapas: la convocatoria, es decir la citación de los miembros integrantes para la sesión a celebrarse, la reunión del cuerpo, en su sede habitual, el día y hora indicados, para lo cual debe alcanzarse cierto quórum, es decir, estar presentes determinado número de sus miembros. La deliberación sobre los asuntos que figuran en el orden del día y finalmente la votación para la cual se requiere también cierto número de votos.
En los órganos colegiados domina el principio de mayoría: la voluntad del órgano se forma por la voluntad de la mayoría de los componentes. La propia naturaleza del órgano colegiado requiere que exista un presidente, para dirigir las deliberaciones, y un secretario, con la función específica de redactar las actas y hacer constar en ellas las resoluciones votadas. También es de principio- salvo que el contrato social o el estatuto dispongan otra cosa- que la representación del cuerpo la ejerza su presidente.
La voluntad del órgano se formaliza mediante el principio mayoritario. De acuerdo con el principio mayoritario la voluntad del órgano es el resultado de un número coincidente de voluntades particulares que componen el todo (“quórum “). Las expresiones volitivas contrarias a las de esa mayoría, como las de los titulares ausentes, quedan absorbidas por ella.
El nombre- supone la calificación jurídica del órgano. Dice Méndez, en un orden general ciertas palabras que corresponden a nombres en esta materia indican la naturaleza de la función o el aspecto dominante de la actividad o forma de actuación. Ejemplos: directorio que significa que de allí saldrán las líneas administrativas y directrices , admitiendo por regla general una estructura colegiada, comisión fiscal, que supone una actividad de fiscalización o control, también llamado órgano de control interno, etc.
Contenido funcional o competencia.
Señala Méndez, cada órgano es titular de una porción funcional determinada que se le atribuye por razón de especialización y división del trabajo. Se ha impuesto en el vocabulario jurídico la palabra “ competencia “” para condensar ese contenido funcional. Para el autor la competencia es una aptitud de obrar, o aceptando la definición de Jeze, un poder jurídico. La competencia corresponde al ejercicio de funciones que se determinan y asignan en cada acto de constitución orgánica. Sayagues señala: ( ob. Cit. Pag. 191) la competencia puede definirse como la aptitud de obrar de las personas o de sus órganos. Las normas que fijan competencias ( la ley 16060 , el contrato social o el estatuto) no pueden ser alteradas por quienes están llamados a ejercer los poderes que ellas acuerdan. Su cumplimiento es una obligación, no una facultad.
Para Sánchez Calero y otro, Volumen 1, página 326, el contrato de sociedad, como contrato de organización, tiene como efecto principal la creación de esta organización, de forma que trata de regularla dentro de los límites consentidos por la Ley, lo cual va a dar origen no simplemente a una relación entre las partes del contrato- que como sabemos tiene vocación de plurilateralidad-, sino de modo principal a una relación de éstas con el ente que se crea, así como a las que surjan con terceros.
Por otro lado, el hecho de que no se trate pura y simplemente de un contrato de duración, sino que de él surja una organización – a la que, como hemos visto, el artículo 116.2 del Código de Comercio español le otorga personalidad jurídica- que prolonga su actuación durante un amplio período de tiempo, que en principio puede ser ilimitado para las sociedades anónimas, hace preciso que se prevea que tanto esa organización como el complejo de relaciones jurídicas que nacen en torno a ella puedan adaptarse, dentro de los límites legales, a las circunstancias venideras, lo que debe implicar la posibilidad de modificación del régimen de las normas que los socios fundadores establecieron en el momento fundacional. A ello ha de añadirse el problema de la mutabilidad o cambio de los socios, que ha de variar, sin duda, de unos tipos sociales a otros.
La distinción entre relaciones jurídicas internas y externas, pretende ordenar la complejidad de estas, haciendo referencia, en principio, a las relaciones internas que surgen entre los socios y la sociedad, mientras que las externas son las que nacen entre la sociedad y los terceros, criterio de distinción que, no obstante, es relativo en cuanto que pueden darse relaciones jurídicas internas con terceros como cuando se nombra como administrador a un tercero no socio y también relaciones jurídicas externas entre la sociedad y los socios, cuando uno de éstos entra en relación con la sociedad como un tercero- Verbigracia, éste contrata con ella como cualquier otra persona.
Como efecto del contrato de sociedad se crea un conjunto de relaciones jurídicas entre la sociedad y el socio de variado contenido, y que se consideran como relaciones de cooperación en cuanto que sirven para el cumplimiento del fin social. Relaciones que están dominadas por los principios de igualdad de trato de la sociedad hacia los socios y por el deber de fidelidad del socio hacia la sociedad. Estas relaciones no son idénticas en las sociedades de personas, en la que la personalidad del entre social está desdibujada, a las que surgen en las sociedades de capitales, en las que se acentúa el carácter corporativo.
Dentro del derecho societario, la doctrina ha distinguido administración, representación y gobierno de la sociedad.
Se trata de tres funciones del sujeto de derecho realizadas a través de sus órganos sociales. Gobierno de la sociedad es aquella facultad que tiene el órgano de la sociedad que fija las pautas generales de orientación en el desenvolvimiento societario y de aprobación y control de la gestión. Es la facultad de fijar en general el orden al que han de adecuarse los administradores en su actuación, aprobando o rechazando tales pautas. Esta facultad se encuentra normalmente en la asamblea o reunión general de socios.
Pero la asamblea no tiene el manejo concreto de los negocios, ese hilo de la conducción a través de la cual se llevan concretamente adelante los negocios sociales. Es el órgano administrador el que lleva adelante los negocios sociales, actúa frente a terceros, concreta la actuación de la sociedad siguiendo las pautas fijadas por el órgano de gobierno, tratando de llegar a las metas fijadas.
Se ha distinguido además entre administración y representación. Se ha dicho que administración se refiere al manejo de los negocios internos de la sociedad en tanto que representación se refiere al manejo externo de la sociedad. El órgano administrador regula internamente la sociedad, en tanto el órgano que tiene la representación, es el único hábil para relacionar la sociedad con terceros. Estas dos funciones no se hallan necesariamente diferenciadas y en muchos casos el órgano puede tener confundidas ambas funciones. En otros casos no. Por ejemplo la administración corresponde al directorio y la representación al presidente ( Richard y otros, ob. cit., pág. 116 a 118).
La sociedad se presenta dicen Garrone y Castro como negocio jurídico y como organismo que entra en relaciones con terceros; y recorre todo un ciclo vital, del cual importa apreciar las fases singulares ( ob. cit. pág. 203).
La formación de la sociedad implica la formación también de relaciones entre ella y los socios como tales y de relaciones entre socios inter sese ( las denominadas relaciones sociales internas) . Pero la mismas se injertan, no tanto sobre el momento constitutivo, como sobre el momento funcional o dinámico.
Tales relaciones, y especialmente las segundas, son más frecuentes en las sociedades personales; menos, en las sociedades impersonales, donde, excepción hecha a la participación en la asamblea, los socios no viven la vida de la sociedad y tienen escasas razones para ejercitar otros derechos que, sin embargo, les están atribuidos por la ley o por el acto constititutivo, y que constituyen el llamado estado de socio (Messineo, ob. cit. pág. 300).
Dice Etcheverry ( pag.5, Astrea, año 1995 ) la caracterización de una organización ha sido claramente explicada por Etzione.
Las organizaciones se caracterizan por 1) la división del trabajo, del poder y de las responsabilidades. 2) La presencia de uno o más centros de poder que controlan los esfuerzos concertados de la organización y los dirigen hacia sus fines.
El jurista cita a Brunetti, quien define al órgano como aquellas personas, o aquellos grupos de personas físicas que, por disposición de la ley , están autorizados a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurídica necesaria para la consecución de sus fines. Esto se traduce en la existencia de determinados órganos que posibilitan esa división del poder.
Dice Mendez A. citando a Michoud : la palabra órgano no puede ni debe ser empleada sino a título de comparación. Importa señalar que entre el órgano corporal de la persona física y el órgano de la persona moral hay analogía. Mendez define al órgano como una porción funcional nominada y definida. Señala que desde el punto de vista estático el órgano presenta entonces tres elementos: forma, nombre y contenido. Desde le punto de vista dinámico hay que agregarles a esos elementos un cuarto, que podríamos llamar fuerza impulsiva o elemento motor: el hombre cuya energía mental y física animan la unidad técnica.
Sayágues Laso señala ( ob.cit. pág. 178 ): Para moverse en el campo del derecho las personas - físicas o jurídicas- necesitan una voluntad que actúe. Tratándose de las personas físicas la cuestión no ofrece dificultades ya que todo ser humano - salvo los incapaces - tiene un voluntad hábil para accionar jurídicamente.
El derecho reconoce como expresión de voluntad del grupo organizado y personificado, las manifestaciones que realizan esas voluntades humanas, moviéndose según formas establecidas y en cuanto ejercen atribuciones comprendidas en los fines propios del grupo.
Ese complejo de voluntades, formas y atribuciones, reconocido como unidad por el derecho, constituye el instrumento de actuación de las colectividades personificadas, es decir, sus órgano.
La palabra órgano, derivada del griego, etimológicamente significa instrumento, objeto que sirve a los fines y acciones humanas.
De lo expuesto precedentemente se deduce que todo órgano esta integrado por tres elementos esenciales: forma, competencia y voluntad humana. Toda persona jurídica tiene determinadas atribuciones y potestades, para ejercer las cuales precisamente fue creada.
Al estructurarse su organización interna, dichas atribuciones y potestades son distribuidas entre los distintos órganos. Ese conjunto de atribuciones y potestades asignadas a cada órgano, constituye su respectiva competencia.
a - La forma del órgano. El acto de creación del órgano establece expresa o implícitamente su constitución dándole la adecuada forma. En el caso de las sociedades los órganos podrán ser unipersonales, pluripersonales y colegiados.
En el órgano unipersonal la actividad del titular , tanto física como mental, aparece objetivamente identificada con la del órgano respectivo. La voluntad del titular, documentada en la forma de estilo, vale como expresión de voluntad del órgano.
El órgano pluripersonal no colegiado supone la actuación indistinta, donde la voluntad psicológica de cada integrante del órgano alcanza para formar la voluntad de este. A diferencia del órgano unipersonal, existen varias personas que a la vez pueden materializar autónomamente la voluntad del órgano. Puede existir o no derecho de veto de él o los componentes restantes. Dicha actuación en la ley de sociedades solo es admitida para los órganos de administración de sociedades personales. Dice el artículo 202, con sede de sociedades colectivas pero aplicable por las remisiones que se hacen en los otros regímenes a todas las demás sociedades personales:
Cuando los administradores y representantes actúen indistintamente, cualquiera de ellos podrá oponerse a los actos administrativos de los otros, mientras este pendiente la ejecución o no haya producido efectos jurídicos.
En tales casos la decisión es trasladada a otro órgano, en este caso de gobierno, que es la reunión de socios: La mayoría de los socios (artículo 207) resolverá sobre la oposición deducida.
También la mayoría de socios tendrán derecho de veto.
La actuación conjunta recoge el principio de la unanimidad. Existe voluntad del órgano si todas las voluntades son coincidentes.
En el órgano colegiado, el proceso psicológico de cada uno de los titulares o componentes no desempeña ningún papel directo o inmediato en la formación de la voluntad del todo, porque aparece un elemento técnico, la deliberación, que viene a sustituirlos.
Dice Sayagues Laso ( ob. Cit. Pag. 185) el proceso de formación de la voluntad del órgano colegiado se desenvuelve a través de varias etapas: la convocatoria, es decir la citación de los miembros integrantes para la sesión a celebrarse, la reunión del cuerpo, en su sede habitual, el día y hora indicados, para lo cual debe alcanzarse cierto quórum, es decir, estar presentes determinado número de sus miembros. La deliberación sobre los asuntos que figuran en el orden del día y finalmente la votación para la cual se requiere también cierto número de votos.
En los órganos colegiados domina el principio de mayoría: la voluntad del órgano se forma por la voluntad de la mayoría de los componentes. La propia naturaleza del órgano colegiado requiere que exista un presidente, para dirigir las deliberaciones, y un secretario, con la función específica de redactar las actas y hacer constar en ellas las resoluciones votadas. También es de principio- salvo que el contrato social o el estatuto dispongan otra cosa- que la representación del cuerpo la ejerza su presidente.
La voluntad del órgano se formaliza mediante el principio mayoritario. De acuerdo con el principio mayoritario la voluntad del órgano es el resultado de un número coincidente de voluntades particulares que componen el todo (“quórum “). Las expresiones volitivas contrarias a las de esa mayoría, como las de los titulares ausentes, quedan absorbidas por ella.
El nombre- supone la calificación jurídica del órgano. Dice Méndez, en un orden general ciertas palabras que corresponden a nombres en esta materia indican la naturaleza de la función o el aspecto dominante de la actividad o forma de actuación. Ejemplos: directorio que significa que de allí saldrán las líneas administrativas y directrices , admitiendo por regla general una estructura colegiada, comisión fiscal, que supone una actividad de fiscalización o control, también llamado órgano de control interno, etc.
Contenido funcional o competencia.
Señala Méndez, cada órgano es titular de una porción funcional determinada que se le atribuye por razón de especialización y división del trabajo. Se ha impuesto en el vocabulario jurídico la palabra “ competencia “” para condensar ese contenido funcional. Para el autor la competencia es una aptitud de obrar, o aceptando la definición de Jeze, un poder jurídico. La competencia corresponde al ejercicio de funciones que se determinan y asignan en cada acto de constitución orgánica. Sayagues señala: ( ob. Cit. Pag. 191) la competencia puede definirse como la aptitud de obrar de las personas o de sus órganos. Las normas que fijan competencias ( la ley 16060 , el contrato social o el estatuto) no pueden ser alteradas por quienes están llamados a ejercer los poderes que ellas acuerdan. Su cumplimiento es una obligación, no una facultad.
Para Sánchez Calero y otro, Volumen 1, página 326, el contrato de sociedad, como contrato de organización, tiene como efecto principal la creación de esta organización, de forma que trata de regularla dentro de los límites consentidos por la Ley, lo cual va a dar origen no simplemente a una relación entre las partes del contrato- que como sabemos tiene vocación de plurilateralidad-, sino de modo principal a una relación de éstas con el ente que se crea, así como a las que surjan con terceros.
Por otro lado, el hecho de que no se trate pura y simplemente de un contrato de duración, sino que de él surja una organización – a la que, como hemos visto, el artículo 116.2 del Código de Comercio español le otorga personalidad jurídica- que prolonga su actuación durante un amplio período de tiempo, que en principio puede ser ilimitado para las sociedades anónimas, hace preciso que se prevea que tanto esa organización como el complejo de relaciones jurídicas que nacen en torno a ella puedan adaptarse, dentro de los límites legales, a las circunstancias venideras, lo que debe implicar la posibilidad de modificación del régimen de las normas que los socios fundadores establecieron en el momento fundacional. A ello ha de añadirse el problema de la mutabilidad o cambio de los socios, que ha de variar, sin duda, de unos tipos sociales a otros.
La distinción entre relaciones jurídicas internas y externas, pretende ordenar la complejidad de estas, haciendo referencia, en principio, a las relaciones internas que surgen entre los socios y la sociedad, mientras que las externas son las que nacen entre la sociedad y los terceros, criterio de distinción que, no obstante, es relativo en cuanto que pueden darse relaciones jurídicas internas con terceros como cuando se nombra como administrador a un tercero no socio y también relaciones jurídicas externas entre la sociedad y los socios, cuando uno de éstos entra en relación con la sociedad como un tercero- Verbigracia, éste contrata con ella como cualquier otra persona.
Como efecto del contrato de sociedad se crea un conjunto de relaciones jurídicas entre la sociedad y el socio de variado contenido, y que se consideran como relaciones de cooperación en cuanto que sirven para el cumplimiento del fin social. Relaciones que están dominadas por los principios de igualdad de trato de la sociedad hacia los socios y por el deber de fidelidad del socio hacia la sociedad. Estas relaciones no son idénticas en las sociedades de personas, en la que la personalidad del entre social está desdibujada, a las que surgen en las sociedades de capitales, en las que se acentúa el carácter corporativo.
Dentro del derecho societario, la doctrina ha distinguido administración, representación y gobierno de la sociedad.
Se trata de tres funciones del sujeto de derecho realizadas a través de sus órganos sociales. Gobierno de la sociedad es aquella facultad que tiene el órgano de la sociedad que fija las pautas generales de orientación en el desenvolvimiento societario y de aprobación y control de la gestión. Es la facultad de fijar en general el orden al que han de adecuarse los administradores en su actuación, aprobando o rechazando tales pautas. Esta facultad se encuentra normalmente en la asamblea o reunión general de socios.
Pero la asamblea no tiene el manejo concreto de los negocios, ese hilo de la conducción a través de la cual se llevan concretamente adelante los negocios sociales. Es el órgano administrador el que lleva adelante los negocios sociales, actúa frente a terceros, concreta la actuación de la sociedad siguiendo las pautas fijadas por el órgano de gobierno, tratando de llegar a las metas fijadas.
Se ha distinguido además entre administración y representación. Se ha dicho que administración se refiere al manejo de los negocios internos de la sociedad en tanto que representación se refiere al manejo externo de la sociedad. El órgano administrador regula internamente la sociedad, en tanto el órgano que tiene la representación, es el único hábil para relacionar la sociedad con terceros. Estas dos funciones no se hallan necesariamente diferenciadas y en muchos casos el órgano puede tener confundidas ambas funciones. En otros casos no. Por ejemplo la administración corresponde al directorio y la representación al presidente ( Richard y otros, ob. cit., pág. 116 a 118).
En 2019 se consagró en el derecho uruguayo la Sociedad por Acciones Simplificada ( Chalar, Laura, Semana Académica 2019, pág. 235). Esta figura encuentra sus raíces en un movimiento jurídico legislativo originado en Europa en los últimos años del siglo XX, con la aprobación en Francia y Alemania de estas formas societarias. El movimiento ganó impulso en Chile ( 2007), Colombia y República Dominicana ( 2008), México ( 2016), Argentina ( 2017) y Perú ( 2018). Desde la admisión de este tipo social, dice Ferreira Tamborindeguy ( Semana Académica 2019, pág. 254) es que puede haber en el sistema uruguayo sociedades comerciales unipersonales desde el origen, lo que termina de poner en crisis la naturaleza contractual de la misma. Para Olivera García ( Semana Académica 2019, pág. 349) la ley 19.820, supera el prejuicio contractualista que impregnó a toda la Ley 16.060, consagrando la figura de la SAS unipersonal, tanto genética como superviniente.
Dice el artículo 1ero de la ley 16.060:
Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas físicas o jurídicas se obliguen a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y soportar las pérdidas que ella produzca.
Ley argentina: Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción e intercambio de bienes o servicios participando en los beneficios y soportando las pérdidas.
El proyecto definitivo fue elaborado por Colombres, Fargosi, Halperin, Odriozola y Zaldívar, basado en el anteproyecto de Malagarriga y Aztiria.
Analizaremos algunos elementos de dicha definición.
Habrá...
Para Vivante citado por Brunetti ( Tomo II, pág. 287) las sociedades son personas jurídicas con contenido real, es decir, una voluntad propia organizada en defensa del propio objeto. La ley la reconoce pero no la crea, reconoce como sujeto de derecho un ente que ya existe en la realidad. Si la ley no dijese nada de las sociedades no afectaría solamente al ejercicio de estas instituciones, afectaría al mismo ordenamiento jurídico que pecaría de una grave e inmensa laguna.
...cuando dos o más personas físicas o jurídicas.
Richard, Escuti y Romero expresan que es indispensable la existencia de dos personas por lo menos en la constitución de la sociedad y durante la vida de ella. Tal elemento es requerido por el art. 1ero. de la Ley de sociedades, y su inexistencia originaria implica la nulidad de la sociedad. Distinta solución si la desaparición de la pluralidad fuera sobreviniente en cuyo caso operaría una causal de disolución. ( ob. cit. pág. 46).
Esta característica es indispensable en las sociedades personales, donde la actividad del socio tiene un rol caracterizante. Existen otros centros de imputación de normas, donde la identidad de los socios son irrelevantes. Puede existir una sociedad anónima cuyo capital accionario le pertenezca a un solo individuo. Dicha situación esta expresamente prevista por el decreto 335/90 al cual muchos juristas catalogan de ilegal. No es nuestro caso por cuanto consideramos que estas entidades no son de naturaleza contractual.
Como señala Le Pera, todo empresario se dirige a desvincular su suerte comercial de la de sus explotaciones, y a independizar la de éstas entre sí, y para ello tiene a su disposición la técnica de las sociedades comerciales, aunque éstas muchas veces hayan de encubrir la realidad de sociedades de un solo socio. Estas sociedades de un solo socio pueden molestar al espíritu de simetría de los juristas pero constituyen una respuesta al problema de menor dificultad formal que la construcción de la hacienda como persona jurídica, o la introducción de la empresa individual de responsabilidad limitada. ( ob. cit. pág. 82).
Asimismo De Gregorio expresa que ( ob. cit. pág. 51)), la sociedad constituye un centro de vida, un establecimiento, una empresa, que vive, y las más de las veces es oportuno que viva, para el bienestar común, sin estar inexorablemente ligada a las alternativas de los socios singulares. Si es verdad que la disciplina de las sociedades presupone la pluralidad de los socios, es también verdad que la misma quiere que queden salvaguardados los intereses de los terceros que tratan con ella.
Sánchez Calero y otro ( Tomo I, pág. 664) la sociedad unipersonales en España, solo pueden adoptar la forma de Sociedades de Responsabilidad Limitada y Sociedades Anónimas ya que el resto exige la pluralidad de socios. En el caso de grupos de sociedades, bien para la creación de sociedades con objetos distintos exigidos en ocasiones por el propio ordenamiento (como sucede en las empresas de seguros o de intermediación financiera), o bien por la racionalidad de la explotación económica ( como sucede si se desea separar la actividad industrial de la comercial). O bien cuando se pretende fundar una sociedad filial que, por actuar en una país diverso de la matriz, está sometida a un régimen jurídico diverso. Por otro lado, aclaran los españoles, se ha de tener en cuenta que los efectos de la unipersonalidad de la sociedad y la limitación de responsabilidad a la misma, no operarán en los supuestos en que los Jueces o Tribunales aprecien que se produce un uso abusivo de la personalidad jurídica y apliquen el levantamiento del velo. La sociedad unipersonal originaria implica la superación de la idea de la existencia de un contrato plurilateral de organización como base del negocio fundacional, que es común a las demás sociedades. Nos hallamos, en la legislación española, en el supuesto de la sociedad unipersonal, ante un caso particular en el que aparece un negocio jurídico unilateral, reconocido expresamente por la Ley, cuya esencia se encuentra en la declaración unilateral de voluntad de una persona natural o jurídica, tendiente, tras el cumplimiento de las formalidades previstas por la Ley española, al nacimiento de una sociedad con personalidad jurídica.
Los socios de las sociedades comerciales pueden ser otras sociedades, asociaciones civiles, El Estado o simplemente dos personas físicas. No existe prohibición para las sociedades anónimas de integrar una sociedad personal.
España.
Sección 1.ª La sociedad unipersonal
Artículo 12. Clases de sociedades de capital unipersonales.
Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima:
a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica.
b) La constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales o las acciones que pertenezcan a la sociedad unipersonal.
Artículo 13. Publicidad de la unipersonalidad.
1. La constitución de una sociedad unipersonal, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales o de todas las acciones, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones o todas las acciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único.
2. En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria.
Artículo 14. Efectos de la unipersonalidad sobrevenida.
1. Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad.
2. Inscrita la unipersonalidad, el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad.
Sección 2.ª Régimen jurídico de la sociedad unipersonal
Artículo 15. Decisiones del socio único.
1. En la sociedad unipersonal el socio único ejercerá las competencias de la junta general.
2. Las decisiones del socio único se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.
Aclara Sánchez Calero y otro ( Tomo I, pág. 669) que no se trata de acuerdos sino de decisiones que dentro de esta adopte.
Artículo 16. Contratación del socio único con la sociedad unipersonal.
1. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades. En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones.
2. En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley.
3. Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos.
Artículo 17. Especialidades de las sociedades unipersonales públicas.
A las sociedades de responsabilidad limitada o anónimas unipersonales cuyo capital sea propiedad del Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones locales, o de organismos o entidades de ellos dependientes, no serán de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo 13, el artículo 14 y los apartados 2 y 3 del artículo 16.
El Reglamento del Registro Mercantil de España, artículo 175, da entender que la escritura adopta la forma notarial de “acta”, al no existir contrato de constitución de la sociedad unipersonal.
Artículo 175. Circunstancias de la primera inscripción.
1. En la inscripción primera de las sociedades de responsabilidad limitada deberán constar necesariamente las circunstancias siguientes:
1.ª La identidad del socio o socios fundadores. En el primer caso, en el acta de inscripción se hará una referencia expresa al carácter unipersonal de la sociedad.
Los socios de las sociedades comerciales pueden ser otras sociedades, asociaciones civiles, El Estado o simplemente dos personas físicas. No existe prohibición para las sociedades anónimas de integrar una sociedad personal.
España.
Sección 1.ª La sociedad unipersonal
Artículo 12. Clases de sociedades de capital unipersonales.
Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima:
a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica.
b) La constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales o las acciones que pertenezcan a la sociedad unipersonal.
Artículo 13. Publicidad de la unipersonalidad.
1. La constitución de una sociedad unipersonal, la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las participaciones sociales o de todas las acciones, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las participaciones o todas las acciones, se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único.
2. En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria.
Artículo 14. Efectos de la unipersonalidad sobrevenida.
1. Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiere inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad.
2. Inscrita la unipersonalidad, el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad.
Sección 2.ª Régimen jurídico de la sociedad unipersonal
Artículo 15. Decisiones del socio único.
1. En la sociedad unipersonal el socio único ejercerá las competencias de la junta general.
2. Las decisiones del socio único se consignarán en acta, bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.
Aclara Sánchez Calero y otro ( Tomo I, pág. 669) que no se trata de acuerdos sino de decisiones que dentro de esta adopte.
Artículo 16. Contratación del socio único con la sociedad unipersonal.
1. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades. En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones.
2. En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la ley.
3. Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos.
Artículo 17. Especialidades de las sociedades unipersonales públicas.
A las sociedades de responsabilidad limitada o anónimas unipersonales cuyo capital sea propiedad del Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones locales, o de organismos o entidades de ellos dependientes, no serán de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo 13, el artículo 14 y los apartados 2 y 3 del artículo 16.
El Reglamento del Registro Mercantil de España, artículo 175, da entender que la escritura adopta la forma notarial de “acta”, al no existir contrato de constitución de la sociedad unipersonal.
Artículo 175. Circunstancias de la primera inscripción.
1. En la inscripción primera de las sociedades de responsabilidad limitada deberán constar necesariamente las circunstancias siguientes:
1.ª La identidad del socio o socios fundadores. En el primer caso, en el acta de inscripción se hará una referencia expresa al carácter unipersonal de la sociedad.
Para evitar esta problemática, algunos autores en derecho comparado sugieren la creación del instituto de la empresa individual de responsabilidad limitada. Como señala Nissen ( ob. cit. pág. 48) la necesidad de preservar el patrimonio del único titular de la empresa, de los imprevistos y ruinosos avatares de los negocios concertados en una economía de alto riesgo, ha originado la tendencia mundial de reconocimiento legal de las empresas individuales de responsabilidad limitada.
Los socios de las sociedades comerciales pueden ser otras sociedades, asociaciones civiles, El Estado o simplemente dos personas físicas. No existe prohibición para las sociedades anónimas de integrar una sociedad personal.
Se obliguen a realizar aportes.
Dice Mezzera: La sociedad debe tener un patrimonio propio, constituído por los aportes de los socios. En la sociedad, el conjunto de las aportaciones tiene carácter instrumental respecto a la producción del beneficio. El patrimonio pertenece a la sociedad y no de manera indivisa a los participantes como ocurre en el condominio. La necesidad de que se constituya un fondo común impide que se pueda formar una sociedad de personas en la cual cada uno de los socios se comprometa a aportar su propia industria, únicamente. ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 237). El aporte social equivale a la prestación que el socio se obliga a realizar para integrar el capital comprometido, y jurídicamente no significa entrega, tradición o pago de la cuota sino obligación de dar o hacer salvo, como en el caso de las sociedades por acciones y srl. , que debe consistir en obligaciones de dar. Los bienes con que los socios cumplen con la obligación del aporte están representados por todas aquellas cosas, materiales e inmateriales, dinerarias o en especie, claramente identificadas, susceptibles de ejecución forzada y de ser inscritas en el inventario. ( Verón, ob. cit. pág. 327 ).
Señala Nissen ( ob. Cit. Pág. 79) la realización de los aportes constituye requisito de existencia misma del contrato de sociedad, de modo tal que sin aportes no puede haber socios, y por ende, tampoco sociedad, pues ésta es onerosa por naturaleza.
El aporte es la contribución al fondo común que debe constituirse para el desarrollo del objeto social, y el conjunto de aportes, en dinero o especie, estimados en una cifra determinada, forman el capital de la compañía. La aportación constituye el cumplimiento de una promesa de aporte hecha por el socio en el acto constitutivo. La misma es un acto traslativo a título oneroso que se lleva entre socio y sociedad. El socio a diferencia del componente de asociación, no aporta a fondo perdido, sino con el propósito de recibir una compensación. Esto explica el derecho del socio de adquirir, al practicarse la liquidación, una cuota del patrimonio social neto ( Messineo, ob. cit. pág. 299) .
El artículo 6 contiene entre las menciones que debe tener el contrato de sociedad el capital y los aportes. De este modo, el aporte de cada socio aparece como un elemento esencial de toda sociedad, indispensable para constituir su base patrimonial ( art. 1ero de la ley 16.060 ).
Partiendo de esa premisa, se debe concluir en que i no existe aporte ni hay posibilidad de constituir un fondo común, no puede configurarse una verdadera sociedad. Si cada uno de los socios pueden disponer a su arbitrio y en cualquier momento de los bienes que ha aportado, no hace, en realidad un verdadero aporte y esos bienes resultan desvinculados del patrimonio social. La necesidad de que cada socio efectúe un aporte para constituir el fondo social no significa que todos los aportes deban hacerse, efectivamente, en el momento mismo en que la sociedad se constituye.
Es suficiente con que cada socio contraiga desde un principio la obligación de efectuar un determinado aporte aunque la ejecución de esa obligación se efectúe más tarde. Una vez constituído el fondo común, los bienes aportados deben destinarse al cumplimiento del fin social, que es el obtener un lucro mediante el ejercicio de una deteminada actividad. Por consiguiente, no pueden ser aplicados a una finalidad distinta. En las sociedades anónimas constituidas por profesionales a efecto de su posterior colocación en el mercado, no existen aportes sociales, sin que esta conclusión esté contradicha por el hecho de que conforme al acto constitutivo, quienes concurren como seudo fundadores hayan suscrito el capital obligándose a su integración. Ello es así por cuanto los otorgantes están de ese modo afrontando el gasto de un negocio. El gasto que insume la prefabricación de una sociedad. Pero ello no puede ser confundido con el aporte, puesto que éste se caracteriza por ser la prestación específica que se debe por los socios y está destinada a componer el capital social, integrándose en su patrimonio para ser aplicado a la producción o intercambio de bienes y servicios, y los pagos a que se han obligado los seudofundadores carecen en absoluto de los caracteres referidos ( Verón, ob. Cit. pág. 11)
Distintas clases de aportes. Los aportes que los socios realizan para constituir el fondo social pueden revestir múltiples variedades. En principio ( Nissen, ob. Cit. Pág. 108) salvo el mero crédito personal o la influencia, todas las cosas o derechos pueden ser materia de aporte a una sociedad. Pero ellos difieren según el tipo social de que se trata. Por ello, en aquellas sociedades en las cuales la responsabilidad de los socios se limita exclusivamente al aporte efectuado, es lógico que éstos necesariamente deban consistir en obligaciones de dar, susceptibles de ejecución forzada. En cambio, en aquellas sociedades en que los socios tienen responsabilidad solidaria e ilimitada, aunque subsidiaria por las obligaciones contraídas por la sociedad, la ley ha sido mucho más flexible, admitiendo que los aportes puedan consistir en obligaciones de dar o hacer, ya que los terceros se hallan debidamente cubiertos con la amplia responsabilidad personal asumida por cada uno de los socios. Por ello el aporte de uso y goce solo esta permitida en las sociedades de interés.Al respecto cabe enumerar varias categorías de aportes, según se atienda a su objeto, a su naturaleza o al momento de su ejecución.
Según la naturaleza o modalidad del aporte.
Encontramos que éste puede hacerse en propiedad, mediante transferencia a la sociedad del dominio de los bienes objeto del aporte, pero que también puede aportarse el uso o goce de un determinado bien, sin aportar su propiedad como derecho personal - comodato-; y finalmente puede consistir en el derecho de usufructo- derecho real oponible incluso a terceros luego de su correcta instrumentación e inscripción en el registro respectivo-.
Aporte de uso o goce.
El aporte de uso o goce conforme al artículo 62 solo se autorizará a los socios de responsabilidad ilimitada. En caso de pérdida o destrucción parcial o total de la cosa prestada, no imputable a la sociedad, el socio deberá reponerla.
En cuanto al momento del aporte: se puede distinguir entre aportes instantáneos y sucesivos.
Los primeros quedan cumplidos mediante una sola y única prestación, como es el caso en que se entrega a la sociedad un determinado bien corporal. Hay, en cambio, aportes sucesivos, que se van cumpliendo en un período de tiempo más o menos extenso y a veces durante toda la vida de las sociedad, como es el caso del aporte de industria o de servicios, o el que se refiere a ciertos suministros periódicos, o el aporte que se hace en concepto de uso o goce.
Según el objeto del aporte.
Según el objeto del aporte tenemos entre los más importantes: aporte de dinero o numerario, de bienes muebles o inmuebles en general ( en especie ).
En principio puede ser objeto de aporte cualquier bien o prestación estimable en dinero, susceptible de producir a la sociedad una utilidad económica.
Créditos contra terceros.
La transferencia del crédito que un socio tiene contra un tercero a favor de la sociedad que se crea se hará conforme a la naturaleza del mismo ( por cesión de créditos no endosables o por endoso).Cuando éste no pueda ser cobrado a su vencimiento ( art. 60), la obligación del socio se convertirá en la de aportar suma de dinero equivalente, que deberá hacer efectiva en el plazo de treinta días a partir de aquél, salvo que otra cosa se haya pactado. Es decir el aportante responde por la solvencia del deudor.
Aporte de establecimiento mercantil.
Cuando se aporte un establecimiento mercantil se practicará inventario y avaluación de los bienes que lo integren y de su conjunto.Mossa citado por Brunetti ( ob. cit. Pág. 271) expresa que el aviamiento de la hacienda ( Achalandage, Goodwill), es la organización de la empresa y un producto de la misma. Las expresiones comúnmente usadas de empresa con aviamiento no impiden que exista ya para la organización original todavía no concretada, porque las esperanzas y las expectativas pueden ser más seguras en la empresa en marcha, pero no son más pequeñas en una empresa que está por ponerse en movimiento.
De ello se deduce que el aviamiento no es una entidad patrimonial por sí misma sino una cualidad, un atributo de la hacienda íntimamente ligado a ésta. “ Quien vende una empresa con su aviamiento cede una coordinación económica, material y personal y un conjunto de negocios iniciado que puede encontrar un ulterior desarrollo con resultados mejores, peores o iguales, en comparación con el pasado, según la habilidad de quienes dirijan los negocios y el cambio, en sentido favorable o desfavorable o la permanencia, de las demás condiciones que concurren de manera complementaria para determinar la estructura de las negociaciones de empresa.
Los elementos sobre los que puede fundarse la valoración de la empresa son distintos y tienen importancia porque directa, o indirectamente, se reflejan en la rentabilidad presunta de la hacienda. De todas formas el valor no lo proporcionarán los bienes considerados separadamente, ni su total, sino la hacienda en sí misma, en cuanto, por el concurso y la coordinación de sus elementos intrínsecos y extrínsecos, favorece la presunción de una cierta rentabilidad. Brunetti entiende por rentabilidad la aptitud de la hacienda para dar un rédito en el futuro, esto es, dentro del tiempo que las provisiones normales pueden comprender, se plantea el problema de cómo se tendrán que formular estas previsiones, a base de las rentas ya verificadas.
El aporte en especie para determinados tipos sociales debe ser susceptible de ejecución forzada.
Dice el artículo 58. En las sociedades anónimas, en las de responsabilidad limitada y en las en comandita respecto del capital comanditado, el aporte deberá ser de bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada. En este artículo se está reflejando el principio de efectividad del capital.
La aportación al capital en las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada debe ser de carácter patrimonial. La aportación a la S.A. ha de constituir una garantía realizable mediante ejecución forzosa y comportar un derecho de reembolso al cesar la sociedad. La naturaleza capitalista de la S.A. exige que las aportaciones sean en dinero o fácilmente transformables en dinero, porque sólo así el capital social puede representar realmente una garantía para los acreedores. ( Garrido de Palma y Sánchez , ob. cit. pág. 24).
En Europa, la tendencia antes expuesta está cambiando. Para Paz Ares, no debería exigir la ley la ejecutabilidad de los bienes aportables, ni aún para la S.A., pudiendo constituir objeto de aportación todo activo que sea económicamente adecuado para desarrollar el objeto social: secretos industriales, marcas y modelos, el valor llave, el franchising, los cuales son aportables a título de uso. En nuestro país los activos no ejecutables pueden ser alcanzados a la sociedad mediante prestaciones accesorias( Garrido de Palma y Sánchez, ob. cit. pág. 304).
Obligaciones de hacer: el trabajo personal.
El trabajo personal que se debe aportar en exclusividad salvo pacto en contrario (art. 61). Esta especie de trabajo se denomina trabajo asociado, en antítesis al trabajo subordinado que, es objeto de la relación de trabajo (Messineo). En tal caso será una prestación continuada por toda la vída de la sociedad. Su valor se excluye del capital. Para Garrone y Castro la industria debe prestarse, salvo pacto en contrario en exclusividad a la sociedad, ser determinado y no consistir en prestaciones a que está obligado por su mera calidad de socio ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 239).
Avaluación del aporte no dinerario.
Dice Mezzera que el aporte que hace cada uno de los socios debe ser avaluado, y la avaluación debe hacerse con referencia al denominador común que en estos casos es el dinero. En consecuencia, cuando el aporte no consiste en dinero debe hacerse su avaluación.Esta avaluación reviste indiscutible utilidad; en base a ella se establece el valor con que cada uno de los socios entra a formar parte del capital social; y como consecuencia sirve para calcular los votos que cada socio tendrá en las decisiones sociales, la parte que le corresponderá en las ganancias y pérdidas, y la cuota de los bienes sociales que se le asignará ,si hay sobrante , en caso de liquidación.
Dice el artículo 63 – Salvo previsión expresa en contrario, los aportes deberán ser avaluados a la fecha del contrato social.
Los aportes no dinerarios, dice el artículo 64 se avaluarán en la forma prevista en el contrato y en su defecto, según los precios de plaza. Cuando esto no sea posible, su valor se determinará por uno o más peritos designados de común acuerdo por el o los aportantes y los demás socios. Si dicho acuerdo no fuera posible, nombrará uno cada parte y un tercero podrá ser elegido, para el caso de discordia, por los peritos ya nombrados. Si hubiera omisión de las partes en la elección de peritos, el Juzgado determinará el o los peritos que corresponda.
En todos los casos dice el artículo 66, se admitirán los aportes cuando se efectúen por un valor inferior a la avaluación, pero se exigirá la integración de la diferencia cuando sea superior. En dicho caso podrá modificarse el contrato social, reduciendo la participación del socio aportante, con el consentimiento de los socios que representen las tres cuartas partes del capital restanteNuevos aportes.
Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 245) , citando a Zaldivar expresan que toda exigencia a los socios dispuesta por los órganos sociales, aun respetando las mayorías legales, estatutarias o contractuales que impongan la prestación de nuevos aportes, en la medida que no están contemplados en el contrato o estatuto, importan desprendimientos patrimoniales del socio que pudo no haberlos previsto y autorizan a éste a usar del derecho de retirarse de la sociedad. ( derecho de receso).
Mora en el aporte.
El socio que no cumpla con la obligación de aportar incurrirá en mora sin necesidad de interpelación alguna y deberá pagar el interés bancario corriente para operaciones activas y resarcir los daños y perjuicios.
Es condición de la aportación, dice Brunetti ( Sociedades..., Tomo II, pág. 264), que los bienes aportados sean transferibles y susceptibles de ser incluidos en el balance. Para demostración del contenido patrimonial de la sociedad los bienes aportados en especie han de figurar en la parte activa del balance, mientras que las aportaciones en dinero se inscriben en el pasivo en el epígrafe del capital social.
Capital.
El capital social importa un concepto estático que indica, fundamentalmente: una institución jurídica, el aporte realizado por el conjunto de socios, no representa bienes definidos sino que se trata de un elemento jurídico de cómputo. ( Verón, ob. cit. pág. 327).
Conviene distinguir el perfil económico del capital ( corrientemente entendido como conjunto de bienes y elementos valorables económicamente que se destinan a la explotación de una actividad concreta) del perfil jurídico del capital de la sociedad entendida como cifra contable ( mencionada en los estatutos) cuya cuantía coincide o debe coincidir en el momento constitutivo con el total valor de los bienes aportados o prometidos a la sociedad, y que figura como primera partida de su pasivo para impedir que se repartan beneficios cuando realmente no existen. El capital es entonces una cifra de retención. ( Manuel Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, Madrid 1974, pag. 208).
Esta cifra de retención del patrimonio social, impide que los socios, como tales, puedan ejercer derechos sobre ese conjunto de bienes más allá de la barrera que implica su valor nominal. El capital, dicen Richard, Escuti y Romero, implica una cifra de responsabilidad en relación a los terceros que todas las normas tienden a tutelar por medio del principio de intangibilidad. De ahí que este figure en las columnas del pasivo, cuyas restas al activo permiten determinar la posible existencia de utilidades, que en virtud de la deliberación correspondiente puede traducirse en dividendos repartibles. ( ob. cit. pág. 54).
Patrimonio social.
Bellocq explica ( ob. cit. pág. 76) que el patrimonio refleja la diferencia entre activos y pasivos de una sociedad en un momento dado. El activo de una sociedad es igual a la suma de los pasivos y el patrimonio.
El patrimonio social significa un concepto dinámico caracterizado por estos elementos: Una realidad comercial financiera. Puede en su guarismos ser menor o mayor que el capital social, según que los resultados operativos sean negativos o positivos. Su determinación numérica no es tan fácil y exacta como la del capital social, pues como todo concepto dinámico varía constantemente ( Verón, ob. cit. pág. 327 ).
Para Holz ( ADC, tomo 12 , pág. 97) citando a Halperin y Otaegui, el patrimonio es el conjunto de bienes y derechos en los cuales se aplicaron los recursos obtenidos mediante el aporte de los socios y las utilidades acumuladas de la sociedad. El decreto 109/1991 expresa que todas la cuentas que representen al patrimonio deben separarse y agruparse en función a su naturaleza. El ordenamiento se hace de acuerdo al grado decreciente de limitaciones legales o contractuales para su distribución.
Las prestaciones accesorias.
Uruguay:
Artículo 73: Podrá pactarse que los socios efectúen prestaciones accesorias las que no integrarán el capital.
Su naturaleza, duración, modalidad, retribución y sanciones para el caso de incumplimiento deberán ser establecidas en el contrato.
No podrán pactarse prestaciones accesorias en dinero.
Cuando sean conexas a cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, para la transferencia de éstas se requerirá en todos los casos el consentimiento de la mayoría especial de los socios prevista en artículo 232.
Si fueran conexas a acciones, éstas deberán ser nominativas y para su transmisión se requerirá la conformidad de los administradores o del directorio.
Uruguay:
Artículo 73: Podrá pactarse que los socios efectúen prestaciones accesorias las que no integrarán el capital.
Su naturaleza, duración, modalidad, retribución y sanciones para el caso de incumplimiento deberán ser establecidas en el contrato.
No podrán pactarse prestaciones accesorias en dinero.
Cuando sean conexas a cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, para la transferencia de éstas se requerirá en todos los casos el consentimiento de la mayoría especial de los socios prevista en artículo 232.
Si fueran conexas a acciones, éstas deberán ser nominativas y para su transmisión se requerirá la conformidad de los administradores o del directorio.
España:
Artículo 86. Carácter estatutario.
1. En los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento.
2. En ningún caso las prestaciones accesorias podrán integrar el capital social.
3. Los estatutos podrán establecerlas con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios o vincular la obligación de realizar las prestaciones accesorias a la titularidad de una o varias participaciones sociales o acciones concretamente determinadas.
Artículo 87. Prestaciones accesorias retribuidas.
1. En el caso de que las prestaciones accesorias sean retribuidas los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen.
2. La cuantía de la retribución no podrá exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación.
Artículo 88. Transmisión de participaciones o de acciones con prestación accesoria.
1. Será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier participación o acción perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias y para la transmisión de aquellas concretas participaciones sociales o acciones que lleven vinculada la referida obligación.
2. Salvo disposición contraria de los estatutos, en las sociedades de responsabilidad limitada la autorización será competencia de la junta general; y, en las sociedades anónimas, de los administradores.
En cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde que se hubiera presentado la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerará que la autorización ha sido concedida.
Artículo 89. Modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias.
1. La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados.
2. Salvo disposición contraria de los estatutos, la condición de socio no se perderá por la falta de realización de las prestaciones accesorias por causas involuntarias.
Constituyen pactos accesorios que contrae el socio con la sociedad contenidos en el acto constitutivo, frecuentemente periódicas y repetidas. Se dan especialmente en las sociedades en que la responsabilidad limitada de los socios no permite considerarlas como aporte, tales como las prestaciones de industria o cualquier otro tipo de prestación periódica.
Para Sánchez Calero y otro, Vol. 1, pág. 409, las prestaciones accesorias consisten por regla general, en la prestación de determinados servicios por los socios a la sociedad, que se remuneran con una participación en los beneficios o de otra forma. Se acude a ellas en las sociedades de carácter familiar o reducido. A veces se utilizan en sociedades que agrupan a varios empresarios para obligar a los socios a un determinada conducta ( en particular para limitar la competencia mediante obligaciones de no hacer). También sirven para la aportación de la llamada asistencia técnica, que suele ser complementaria a las inversiones de capital extranjero (sobre todo cuando se aportan patentes o más frecuentemente, licencias de explotación. En cualquier supuesto, los estatutos deberán detallar su régimen, con expresión de su contenido, las acciones que llevan aparejada la obligación de realizarlas, si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, y en este último caso, la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen, que en ningún caso podrá exceder del valor que corresponda a la prestación, así como las consecuencias de su incumplimiento y las eventuales cláusulas penales aplicables en dicho caso. Podrán estár vinculadas o no a la titularidad de determinadas acciones. En el primer caso la transmisibilidad de las acciones cuya titularidad lleve aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias estará condicionada a la autorización de la sociedad. Autorización que, salvo disposición en contrario corresponderá a los administradores. La creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias implicará una modificación estatutaria y por tanto se verá sometida a su régimen legal.
En cuanto a su contenido, la prestación puede consistir en un dar ( por ejemplo: suministrar materias primas o productos para su elaboración), un hacer ( prestar trabajo, servicios o asesoramiento, abrir un crédito a la sociedad ) ; o un no hacer, integrante de una conducta negativa o abstencionista ( por ejemplo no hacer competencia) . Entregar el uso y goce de ciertos bienes, la cesión de inventos u otros derechos, o la prestación de servicios.
En todo caso, el objeto o el efecto de la prestación ha de ser de carácter patrimonial o reportar a la sociedad alguna ventaja económica, y la ley reconoce implícitamente una amplia libertad para su determinación.
Brunetti señala que las prestaciones accesorias forman un pacto anexo al pacto constitutivo. Dan vida a un contrato mixto, que es el que se caracteriza por una pluralidad de prestaciones de distintos tipos contractuales. Existe en su función económico-jurídica una relación con la causa del contrato de sociedad por el que se realiza el principio de combinación con las prestaciones típicas del contrato social.
El socio o accionista percibirá la compensación convenida por las prestaciones efectuadas porque la sociedad es su deudora, pero esta compensación no tendrá nada que ver con la distribución de los beneficios de balance que corresponda a un exceso del activo sobre el pasivo patrimonial (Brunetti, tomo II, pág. 324). Su contenido es bastante diverso, teniendo el fin de facilitar y coordinar la actividad económica para la realización del objeto social. Se comprenden en ella toda donación, en propiedad o en usufructo, de inmuebles, de muebles, de derechos sobre bienes inmateriales o cesión en uso o disfrute, por un tiempo determinado o mientras dure la sociedad. ( Brunetti, Tomo III, pág .113 a 115)
Broseta Pont ( ob. cit. pág. 303) Las prestaciones accesorias pueden realizarlas uno o varios socios, pero no necesariamente todos.
Las prestaciones se denominan accesorias, en el doble sentido de que el sujeto obligado a realizarlas ha de ostentar necesariamente la calidad de socio y, además, porque al no poder integrar el capital social se añaden a la aportación constitutiva, pero no puede hablarse de accesoriedad en sentido económico, pues la prestación accesoria puede ser más importante para la explotación del objeto social que la aportación misma, por ejemplo si es una licencia de explotación de patente.
Dada la importancia que le atribuye la doctrina alemana, ésta juzga que si la violación impide la convivencia de los socios, dará derecho a pedir la disolución de la sociedad, e idénticamente si la cancelación de las prestaciones suprime el interés en mantener la sociedad. Soluciones lógicas, dice Halperin, cuando se constituyen justamente sobre la base de estas, como la elaboración de las materias primas que se suministran o la venta de productos que se elaboran. ( ob. cit. pág .104).
De acuerdo a Brunetti ( tomo II, pág. 314), las prestaciones accesorias son:
Para Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 245) estas integran el patrimonio y cumplen su función en las sociedades en que la responsabilidad limitada de los socios no permite considerarlas como aporte. ( v.gr. prestaciones de una industria o cualquier otro tipo de prestación periódica. ).
Puede existir la cesación de la obligación de las prestaciones ( Brunetti, tomo II, pág. 324) :
Artículo 86. Carácter estatutario.
1. En los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento.
2. En ningún caso las prestaciones accesorias podrán integrar el capital social.
3. Los estatutos podrán establecerlas con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios o vincular la obligación de realizar las prestaciones accesorias a la titularidad de una o varias participaciones sociales o acciones concretamente determinadas.
Artículo 87. Prestaciones accesorias retribuidas.
1. En el caso de que las prestaciones accesorias sean retribuidas los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen.
2. La cuantía de la retribución no podrá exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación.
Artículo 88. Transmisión de participaciones o de acciones con prestación accesoria.
1. Será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier participación o acción perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias y para la transmisión de aquellas concretas participaciones sociales o acciones que lleven vinculada la referida obligación.
2. Salvo disposición contraria de los estatutos, en las sociedades de responsabilidad limitada la autorización será competencia de la junta general; y, en las sociedades anónimas, de los administradores.
En cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde que se hubiera presentado la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerará que la autorización ha sido concedida.
Artículo 89. Modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias.
1. La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados.
2. Salvo disposición contraria de los estatutos, la condición de socio no se perderá por la falta de realización de las prestaciones accesorias por causas involuntarias.
Constituyen pactos accesorios que contrae el socio con la sociedad contenidos en el acto constitutivo, frecuentemente periódicas y repetidas. Se dan especialmente en las sociedades en que la responsabilidad limitada de los socios no permite considerarlas como aporte, tales como las prestaciones de industria o cualquier otro tipo de prestación periódica.
Para Sánchez Calero y otro, Vol. 1, pág. 409, las prestaciones accesorias consisten por regla general, en la prestación de determinados servicios por los socios a la sociedad, que se remuneran con una participación en los beneficios o de otra forma. Se acude a ellas en las sociedades de carácter familiar o reducido. A veces se utilizan en sociedades que agrupan a varios empresarios para obligar a los socios a un determinada conducta ( en particular para limitar la competencia mediante obligaciones de no hacer). También sirven para la aportación de la llamada asistencia técnica, que suele ser complementaria a las inversiones de capital extranjero (sobre todo cuando se aportan patentes o más frecuentemente, licencias de explotación. En cualquier supuesto, los estatutos deberán detallar su régimen, con expresión de su contenido, las acciones que llevan aparejada la obligación de realizarlas, si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, y en este último caso, la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen, que en ningún caso podrá exceder del valor que corresponda a la prestación, así como las consecuencias de su incumplimiento y las eventuales cláusulas penales aplicables en dicho caso. Podrán estár vinculadas o no a la titularidad de determinadas acciones. En el primer caso la transmisibilidad de las acciones cuya titularidad lleve aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias estará condicionada a la autorización de la sociedad. Autorización que, salvo disposición en contrario corresponderá a los administradores. La creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias implicará una modificación estatutaria y por tanto se verá sometida a su régimen legal.
En cuanto a su contenido, la prestación puede consistir en un dar ( por ejemplo: suministrar materias primas o productos para su elaboración), un hacer ( prestar trabajo, servicios o asesoramiento, abrir un crédito a la sociedad ) ; o un no hacer, integrante de una conducta negativa o abstencionista ( por ejemplo no hacer competencia) . Entregar el uso y goce de ciertos bienes, la cesión de inventos u otros derechos, o la prestación de servicios.
En todo caso, el objeto o el efecto de la prestación ha de ser de carácter patrimonial o reportar a la sociedad alguna ventaja económica, y la ley reconoce implícitamente una amplia libertad para su determinación.
Brunetti señala que las prestaciones accesorias forman un pacto anexo al pacto constitutivo. Dan vida a un contrato mixto, que es el que se caracteriza por una pluralidad de prestaciones de distintos tipos contractuales. Existe en su función económico-jurídica una relación con la causa del contrato de sociedad por el que se realiza el principio de combinación con las prestaciones típicas del contrato social.
El socio o accionista percibirá la compensación convenida por las prestaciones efectuadas porque la sociedad es su deudora, pero esta compensación no tendrá nada que ver con la distribución de los beneficios de balance que corresponda a un exceso del activo sobre el pasivo patrimonial (Brunetti, tomo II, pág. 324). Su contenido es bastante diverso, teniendo el fin de facilitar y coordinar la actividad económica para la realización del objeto social. Se comprenden en ella toda donación, en propiedad o en usufructo, de inmuebles, de muebles, de derechos sobre bienes inmateriales o cesión en uso o disfrute, por un tiempo determinado o mientras dure la sociedad. ( Brunetti, Tomo III, pág .113 a 115)
Broseta Pont ( ob. cit. pág. 303) Las prestaciones accesorias pueden realizarlas uno o varios socios, pero no necesariamente todos.
Las prestaciones se denominan accesorias, en el doble sentido de que el sujeto obligado a realizarlas ha de ostentar necesariamente la calidad de socio y, además, porque al no poder integrar el capital social se añaden a la aportación constitutiva, pero no puede hablarse de accesoriedad en sentido económico, pues la prestación accesoria puede ser más importante para la explotación del objeto social que la aportación misma, por ejemplo si es una licencia de explotación de patente.
Dada la importancia que le atribuye la doctrina alemana, ésta juzga que si la violación impide la convivencia de los socios, dará derecho a pedir la disolución de la sociedad, e idénticamente si la cancelación de las prestaciones suprime el interés en mantener la sociedad. Soluciones lógicas, dice Halperin, cuando se constituyen justamente sobre la base de estas, como la elaboración de las materias primas que se suministran o la venta de productos que se elaboran. ( ob. cit. pág .104).
De acuerdo a Brunetti ( tomo II, pág. 314), las prestaciones accesorias son:
- absolutamente independientes de la obligación de aportar. El carácter económico de estas prestaciones no permite convertirlas en un elemento del capital social, no porque sea difícil su valoración total, sino porque la ley las considera netamente distintas de las aportaciones en dinero y en especie. Estas confluyen en el patrimonio de la sociedad que, de esta manera, se incrementa de igual forma que cualquier otro activo.
- Consisten en la obligación asumida por los socios de realizar prestaciones no en dinero. Frecuentemente de suministro.
- Han de ser establecidas en el acto constitutivo el cual ha de determinar el contenido, la duración, modalidad y compensación, además de las eventuales sanciones para el caso de incumplimiento del deudor.
- Salvo que este dispuesto de otra manera en el acto constitutivo, las obligaciones de prestaciones accesorias sólo pueden ser modificadas con el consentimiento unánime de los socios.
Para Garrone y Castro ( ob. cit. pág. 245) estas integran el patrimonio y cumplen su función en las sociedades en que la responsabilidad limitada de los socios no permite considerarlas como aporte. ( v.gr. prestaciones de una industria o cualquier otro tipo de prestación periódica. ).
Puede existir la cesación de la obligación de las prestaciones ( Brunetti, tomo II, pág. 324) :
- En caso de imposibilidad sobreviniente de la prestación. Pero la prestación, por ser discontinua, tendrá que ser considerada respecto de cada suministro. Un granizo, un temporal, un aluvión, podrá destruir una o varias cosechas, haciendo imposible todo suministro en aquel año, pero ello no sucederá en la cosecha del año siguiente.
- Para Brunetti la obligación de prestación cesa en caso de disolución de la sociedad.
Con el fin de participar en las ganancias y soportar las pérdidas que ella produzca.
Dice Etcheverry, La organización persigue un fin y tiene un objeto. A ellos se une una actividad, que está representada por los actos que cumplen el objeto previsto, directa o indirectamente. El fin es el motivo o razón de ser, para el cual la organización fue creada. El objeto será el ramo, la clase de actividad que se realizará en el contexto social. Los fines pueden luego desvirtuarse; el objeto indica el parámetro de la actividad a cumplirse.
La finalidad de las sociedades comerciales.
Para Mezzera la sociedad comercial constituye un ente patrimonial por cuyo intermedio los socios buscan obtener ganancias para repartir entre sí.
Ese propósito de lucro constituye una finalidad común. La finalidad de lucro es esencial en toda sociedad y puede considerarse como uno de los elementos fundamentales que contribuyen a caracterizarla. Sigue diciendo el autor: Una agrupación constituída para satisfacer necesidades culturales, religiosas o deportivas de sus componentes podría ser una asociación, sin llegar a ser una sociedad, porque el fin que persigue no consiste en la producción de utilidades económicas, avaluables en dinero y destinadas a ser repartidas.
Las ganancias, por otra parte, deben ser un producto social, es decir, deben provenir de una actividad social y no de la actividad particular de cada socio, separadamente considerado. Si un conjunto de agricultores resuelve comprar en común un tractor o una trilladora, para usarlo luego cada uno de ellos, separadamente, en las tareas que realiza en el campo que cultiva, no existiría propiamente sociedad, por cuanto el beneficio se obtiene en forma individual y no a través de la sociedad o por su intermedio; podrá haber una copropiedad sobre la máquina comprada en común, pero la explotación subsiguiente no es de carácter social y la pretendida sociedad no sirve como instrumento o vehículo para obtener utilidades comunes.
Lo mismo acontece en el caso de ciertos acuerdos celebrados entre varios fabricantes a efecto de regular los precios de venta de los productos y no hacerse entre sí una competencia ruinosa. Tales convenios se traducirán, indirectamente, en un beneficio para cada uno de los fabricantes que intervienen, pero la utilidad económica que consiguen es producto directo de la economía particular de cada uno, de la actividad de cada empresa que interviene en el acuerdo, y no el resultado o beneficio obtenido directamente por la organización de todos ellos.
Quiere decir, pues, que la sociedad debe ser el instrumento económico mediante el cual se obtenga directamente la ganancia, que luego se distribuirá entre los particulares.
Esa ganancia- además- debe tener un destino común; obtenida para beneficio de todos los socios. Ingresa al patrimonio social con una afectación determinada: la de repartirse entre todos. Todos los socios tiene derecho a ese reparto.
Eso no quiere decir que el reparto debe hacerse de inmediato, ni que todos reciban partes iguales. Pero es esencial- eso sí- que la posibilidad de obtener una parte de las ganancias exista, indistintamente y en cualquier momento, para todos los integrantes de la sociedad.
Estrictamente, la ganancia de la sociedad es el resultado de su actividad económica, apreciada mediante la comparación, hecha en dos momentos diferentes, de los elementos que componen el activo y el pasivo. Ese excedente se aprecia cuando la sociedad practica el inventario y balance anual a que está obligado todo comerciante.
La finalidad a la que tiende el socio singular, es la finalidad de lucro, la cual debe diferenciarse de la finalidad de lucro de la sociedad, como tal. La finalidad de lucro de los socios se persigue a través de la finalidad de lucro de la sociedad. Puede haber un lucro social que no esté destinado a ser distribuido a los socios y forme parte por ejemplo de la reserva ( Messineo, ob. cit. pág. 300).
La sociedad persigue, a través de la propia actividad económica, la utilidad económica de los socios. Se diferencia de la asociación por cuanto esta última persigue finalidades no egoísticas y siempre no patrimoniales, o sea de naturaleza extraeconómica. Por tanto, mientras, en la sociedad, es indispensable un patrimonio, éste no es esencial en la asociación ( Messineo, ob. cit. pág. 303).
En la asociación no existen beneficios que puedan incorporarse al patrimonio de los asociados. Estos no tienen derecho, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades, a la cuota de liquidación del patrimonio del ente ( Richard, Escuti, Romero, ob. cit. , pág. 4).
Sánchez Calero y otro, tomo I, pág. 300, adhieren al sector minoritario de la doctrina española que expresan que el fin lucrativo no debe considerarse esencial en todo contrato de sociedad, ya que, dada la evolución que el Derecho de Sociedades ha sufrido con posterioridad a la promulgación de los Códigos, el ánimo de lucro del socio, aun cuando se vea como un elemento normal, no debe considerarse como esencial. De forma que puedan calificarse como sociedades- y en definitiva regirse por las normas propias del Derecho de Sociedades- organizaciones asocitativas en las que concurriendo los demás elementos estructurales indicados, carezcan de esa finalidad lucrativa, en cuanto que el fin común de los socios, aun respondiendo a un interés particular de estos, sea distinta de esa finalidad.
El artículo 87 de la ley 16060 señala que dentro de los cuatro meses de la fecha de cierre del ejercicio económico, los administradores de la sociedad deberán formular como mínimo a) El inventario de los diversos elementos que integren el activo y pasivo social a dicha fecha. B) El balance general (estado de situación patrimonial y de resultados). C) La propuesta de distribución de utilidades. El artículo 88 señala que el ejercicio económico será de un año y su fecha de cierre determinada por los administradores de la sociedad.
Determinación de las ganancias.
Señala Mezzera: Como es lógico, el reparto debe limitarse a lo que constituye una utilidad. De lo contrario, se distribuiría parte del capital a título de presunta ganancia y se atacaría el fundamento patrimonial de la sociedad.
El capital debe mantenerse durante todo el tiempo que dura la gestión social, desde que constituye la primer garantía de los acreedores sociales y en algunos tipos de sociedad (como la anónimas y las limitadas), la única y exclusiva garantía. Por consiguiente, si el reparto no correspondiera a utilidades líquidas, realmente obtenidas, se traduciría en una devolución de los aportes efectuados por los socios y en una desintegración del patrimonio social.
El tema dicen Escuti, Romero y Richard, se puede considerar desde tres puntos de vista: a) el derecho abstracto a las utilidades; b) el derecho al reparto periódico de utilidades, y c) el derecho al dividendo ya aprobado.
Este derecho en abstracto no comporta un derecho creditorio, pues como tal solamente nacerá (derecho al dividendo ya aprobado) cuando se cumplan dos condiciones: una suspensiva, consistente en que la utilidad resulte de un balance confeccionado de acuerdo a la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente y otra resolutiva, que esos órganos sociales no dispongan la afectación a una reserva especial o facultativa.
Determinada la utilidad en el balance y dispuesta su distribución por el órgano social, es fácil determinar el dividendo, pues éste es la suma que resulta de dividir el monto de la utilidad repartible por el índice que cada socio tenga en la participación de las utilidades, sea conforme al estatuto o conforme a las disposiciones legales. ( ob. cit. pág. 141).
Existen algunos textos legales que se inspiran en esos principios. Dice el artículo 98. No podrán distribuirse beneficios que no deriven de utilidades netas resultantes de un balance regularmente confeccionado y aprobado por la mayoría social o el órgano competente. Los ejercicios son solidarios. Las ganancias no podrán distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores.
Solo debe distribuirse ganancias líquidas dice el autor y éstas son el excedente del activo sobre el pasivo. Terminado un ejercicio anual, se calculan las utilidades que arroja y se reparten entre los socios o accionistas, a título de un porcentaje en las utilidades comunes.
División de las ganancias.
Señala Mezzera, Aclarado en qué consiste la ganancia social y cuándo debe repartirse, corresponde ahora en qué forma ha de dividirse entre los socios. Al respecto, caben tres posibilidades: a) que se establezca en el contrato cómo se hará la división o que nada se haya establecido al respecto en el contrato social.
El artículo 6 de la ley 16.060 señala que el contrato social deberá contener la forma en que se distribuirán las utilidades y se soportarán las pérdidas.
Si eso no se hubiese establecido en el contrato el artículo 16 señala:
Las ganancias y pérdidas se dividirán entre los socios en proporción de sus respectivos aportes, a no ser que otra cosa se haya estipulado en el contrato.
La idea de dividendo se vincula estrechamente a la de ganancias y utilidades que resulten de estado contables formalizados anualmente.
Halperin expresa que utilidades realizadas y líquidas son beneficios que no están subordinados a eventualidades que pueden hacerlo desaparecer. Son los beneficios que no pueden escapar más a la sociedad, que no se hallan más en el estado de simple eventualidad, a las que ningún golpe de suerte, excepto una insolvencia imprevista o una destrucción fortuita, puede privar ya a la sociedad. No es menester que se hallen en caja, basta que sean irrevocables, que su percepción sea segura. ( ob. cit. pág .174).
El artículo 319 considera un derecho esencial del accionista el de participar en las ganancias sociales.
El artículo 320 consagra el derecho a la obtención de un dividendo mínimo.
Pérdidas.
El concepto de pérdida, dicen Garrone y Castro se halla íntimamente vinculado con el de capital social. Habrá pérdida ( o el capital social se hallará en déficit) cuando el valor del activo sea inferior al monto del pasivo, incluyendo en este último la cantidad correspondiente al propio capital. De acuerdo al art. 98 las ganancias no podrán distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores. ( ob. cit. pág. 247).
Como bien señala Julio Schwartz la responsabilidad de soportar las perdidas, es una consecuencia de la actividad societaria, pero no es un fin buscado por los socios.
Nissen expresa ( ob. Cit pág. 81) que en cuanto a las pérdidas, ellas serán soportadas de acuerdo al tipo social adoptado. Si se trata de una sociedad de las incluidas en la categoría de sociedades de personas, los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales.
En las sociedades regulares en que los socios responden solidaria, ilimitada y subsidiariamente por las obligaciones sociales, para ir contra los bienes personales de los socios se exige la excusión previa del haber social.
Si se trata de una sociedad de capital ( S.A.) o mixta ( de responsabilidad limitada) las únicas pérdidas que los socios o accionistas deben soportar se limitan a los fondos oportunamente aportados a la sociedad.
En todos los casos, el contrato social o estatuto debe establecer las reglas para la soportación de las pérdidas por parte de los socios, y en caso de silencio y al igual que las ganancias serán soportadas en proporción a los aportes efectuados.
Para el caso del socio industrial se debe avaluar su aporte en el contrato y asi determinar el porcentaje en las ganancias que le corresponde . Si así no se hubiese hecho parecería que el porcentaje que le corresponde en las utilidades debe ser decidido por el órgano de gobierno. El socio industrial no responde por las pérdidas.
Capacidad de la sociedad.
Señala Maria Wonsiak que nuestro régimen legal hizo una tímida incursión en la doctrina en la doctrina del Ultra Vires, que puede caracterizarse diciendo que la actividad indicada en el acto constitutivo representa un límite al poder de los administradores y a la capacidad misma de la sociedad en sí, por lo que los actos que evadan el marco de la normativa contractual serán nulos, aun cuando los socios lo aprobasen o ratificasen.
Esta doctrina , llamada por los franceses de la especialidad, hace una simbiosis entre el objeto de la sociedad y su capacidad. La sociedad sólo tiene capacidad para los actos de su objeto, fuera de ellos no hay vida, es incapaz.
Como señala Sayagues Laso ( ob. Cit. Pag. 198 ): Mientras que las personas físicas por el solo hecho de ser capaces están habilitadas para hacer cuanto estimen conveniente, salvo las prohibiciones legales, las personas jurídicas sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación...el principio se justifica por la existencia de intereses propios del grupo personificado. Del principio afirmado se deduce que las personas jurídicas privadas o públicas, no pueden realizar actos ajenos a los fines para los cuales fueron creadas.
Dice la Escribana Wonsiak, no hay normas en la ley que sancionen con nulidad absoluta la actuación de la sociedad fuera del objeto social. Otaegui, señala la autora, comentando el artículo 58 argentino, que en este aspecto es prácticamente igual al nuestro, entiende que la ley argentina sigue el sistema alemán que inspirado en la teoría de la realidad, parte de la base que la sociedad tiene capacidad para realizar todo tipo de actos, estén o no comprendidos dentro del objeto social, siempre que cumplan con el fin social de obtener utilidades para repartirlas entre los socios y también que los administradores tienen amplios poderes.
El objeto de la sociedad fija los límites de los poderes del representante para obligar a la sociedad con los terceros, lo cual es diferente y nada tiene que ver con la capacidad de la sociedad que se vincula. La actuación fuera del objeto social puede provocar la responsabilidad de los representantes frente a los demás órganos y a los socios, pero no supone la nulidad de lo actuado, que puede ser ratificado por el órgano competente para tomar la decisión, por lo cual no hay nulidad absoluta. La sociedad es plenamente capaz para otorgar actos notoriamente fuera del objeto social. ( Manual de Sociedades Comerciales, tomo II, pag. 253 y 254) .
Agrega Nissen (ob. Cit. Pág. 118) además de esta trascendente función, el objeto social constituye instrumento de protección del derecho de los socios al dividendo, evitando que los fondos sociales sean afectados a otras actividades no incluidas en el objeto de las sociedad.
Determina cuáles actividades en competencia no pueden realizar los socios en las sociedades personales y cuales no pueden realizar los administradores en los demás tipos sociales.
Delimita que contratos pueden los administradores celebrar con la sociedad que administran.
Comercialidad formal.
Artículo 4. Las sociedades con objeto no comercial que adopten cualquiera de los tipos previstos por esta ley, quedarán sujetas a sus disposiciones, considerándose sociedades comerciales.
Las sociedades que tengan por objeto el ejercicio de actividades comerciales y no comerciales serán reputadas comerciales y sujetas a la disciplina de esta ley.
En la Exposición de Motivos del anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales, preparado por los doctores José A. Ferro Astray, Nuri Rodríguez Olivera y Luis A. Delfino Cazet ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 121). La ley sigue el criterio del Código de Comercio. Si como lo hace la ley argentina, calificáramos de comerciales a las sociedades, tan solo por su tipo, no habría criterio para determinar cuándo una sociedad de hecho o una sociedad atípica por no haber adoptado un tipo determinado, estará sujeta a esta ley o a la ley civil.
Comienzo de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales.
En el informe de la Comisión Especial de la Cámara de Representantes ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 183) se agregó la mención a que la sociedad es sujeto de derecho " desde la celebración del contrato social" de manera de reafirmar el principio del inicio de la personalidad jurídica desde este momento.
Como señala Rippe (pág. 30), " La sociedad es catalogada sujeto de derecho, esto es, persona jurídica, art. 2º, personería que surge desde el mismo momento de la celebración del contrato social o sea, desde el momento en que existe acuerdo para formar sociedad, independientemente de toda formalidad instrumental, registral o publicista.
Esta personería jurídica no es total; está condicionada por dos concretos criterios objetivos: a) la sociedad comercial es sujeto de derecho en el marco y para todos los efectos que tienen relación con el objeto o actividad económica de la sociedad; y 2) la sociedad comercial tiene una capacidad predeterminada en el esquema de la ley."
En definitiva, no es necesario que los socios hagan un contrato por escrito, el mismo puede ser verbal. Basta que dos personas se desprendan de bienes de su patrimonio, para volcarlos a la creación de un fondo común que se regirá por un principio que es madre en materia de personas jurídicas : la afectación al fin.
Ese fondo común será el motor que permitirá el inicio de la actividad cuya finalidad será obtener ganancias. La sociedad para obtener dichas ganancias realizará actos jurídicos que serán fuente de derechos y obligaciones.
Dichas obligaciones serán garantidas con la prenda genérica que constituye el fondo constituido por los aportes y demás acrecidas que genere dicha actividad, dependiendo del tipo social y de la regularidad, la circunstancia de si los socios respondan por las deudas generadas en el cumplimiento del objeto social, solidaria o subsidiariamente con la misma.
La suma de una finalidad mediata, obtener ganancias, inmediata cumplir el objeto, los aportes para formar un fondo común y el inicio de una actividad caracterizada como comercial por el artículo 7 del Código de Comercio hace nacer un nuevo sujeto de derecho. Se haya o no realizado un contrato por escrito. Dos hijos que continúan la explotación de un comerciante fallecido, son una sociedad de hecho, sin necesidad de contrato escrito. Lo que va a diferenciar una sociedad de hecho, de una irregular es la realización de un contrato organizativo por escrito que debe reunir los requisitos del art. 6 de la ley 16.060.
En el informe de la Comisión Especial de la Cámara de Representantes ( Olivera García, Bugallo, Código de Comercio anotado, pág. 183) se agregó la mención a que la sociedad es sujeto de derecho " desde la celebración del contrato social" de manera de reafirmar el principio del inicio de la personalidad jurídica desde este momento.
Como señala Rippe (pág. 30), " La sociedad es catalogada sujeto de derecho, esto es, persona jurídica, art. 2º, personería que surge desde el mismo momento de la celebración del contrato social o sea, desde el momento en que existe acuerdo para formar sociedad, independientemente de toda formalidad instrumental, registral o publicista.
Esta personería jurídica no es total; está condicionada por dos concretos criterios objetivos: a) la sociedad comercial es sujeto de derecho en el marco y para todos los efectos que tienen relación con el objeto o actividad económica de la sociedad; y 2) la sociedad comercial tiene una capacidad predeterminada en el esquema de la ley."
En definitiva, no es necesario que los socios hagan un contrato por escrito, el mismo puede ser verbal. Basta que dos personas se desprendan de bienes de su patrimonio, para volcarlos a la creación de un fondo común que se regirá por un principio que es madre en materia de personas jurídicas : la afectación al fin.
Ese fondo común será el motor que permitirá el inicio de la actividad cuya finalidad será obtener ganancias. La sociedad para obtener dichas ganancias realizará actos jurídicos que serán fuente de derechos y obligaciones.
Dichas obligaciones serán garantidas con la prenda genérica que constituye el fondo constituido por los aportes y demás acrecidas que genere dicha actividad, dependiendo del tipo social y de la regularidad, la circunstancia de si los socios respondan por las deudas generadas en el cumplimiento del objeto social, solidaria o subsidiariamente con la misma.
La suma de una finalidad mediata, obtener ganancias, inmediata cumplir el objeto, los aportes para formar un fondo común y el inicio de una actividad caracterizada como comercial por el artículo 7 del Código de Comercio hace nacer un nuevo sujeto de derecho. Se haya o no realizado un contrato por escrito. Dos hijos que continúan la explotación de un comerciante fallecido, son una sociedad de hecho, sin necesidad de contrato escrito. Lo que va a diferenciar una sociedad de hecho, de una irregular es la realización de un contrato organizativo por escrito que debe reunir los requisitos del art. 6 de la ley 16.060.
Sociedades por Acciones Simplificadas.
Como señalan Poziomek y Alfaro ( ob. cit. pág. 190) la posibilidad de que una declaración unilateral de voluntad verbal, de nacimiento a una sociedad comercial, debe descartarse.
Consecuencias de la Personalidad Jurídica de la Sociedad Comercial.
La personalidad de las sociedades comerciales se ha calcado sobre la de las personas físicas. La sociedad tiene un nombre, un domicilio, una capacidad, posee la calidad de comerciante y la comparación llega hasta las relaciones de familia al hablarse de sociedades matrices y filiales. ( Ripert, pág. 23).
con la indicación del tipo social, expresado este en forma completa, abreviada o mediante una sigla. La denominación podrá formarse libremente pudiendo incluir el nombre de una o más personas físicas, como una sigla y no deberá ser igual al de otra sociedad preexistente".
i- Cuando un socio se retira de una sociedad, en los casos en que tal cosa es posible, no puede pretenderse que se le devuelvan los mismo bienes cuya propiedad aportó; esos bienes se han confundido en el patrimonio social, pertenecen a la sociedad, y el socio que se retira sólo tiene derecho a que se le entregue el importe que corresponde al valor de su cuota en la sociedad, calculado sobre el capital existente, líquido, y las ganancias acumuladas.
Sociedades típicas y atípicas.
Artículo 3.
(Tipicidad). Las sociedades comerciales deberán adoptar alguno de los tipos previstos por esta ley.
Las sociedades comerciales que no se ajusten a lo dispuesto precedentemente, estarán sujetas al régimen establecido en la Sección V del Capítulo I.
Richard, Escuti y Romero expresan que el concepto de tipicidad consiste en definitiva, como ocurre en el derecho penal, en la adecuación contractual a uno de los distintos esquemas normativos preestablecidos por la ley, de conformidad con normas inderogables y en razón de la estructura legislativa establecida por el legislador a causa de las distintas necesidades que hay que satisfacer. Se favorece la seguridad y la celeridad del tráfico, al poder conocer a través de una simple sigla ( vg. Srl.) con rapidez y certeza cuál es el régimen fundamental e inderogable al que está sometido la sociedad y en especial el régimen de responsabilidad de los socios, las características de las participaciones sociales, la organización de la administración y fiscalización, etc. ( ob. cit. pág. 12)
La tipicidad es un prepuesto de la sociedad comercial y significa la necesidad de ésta de ajustarse a una de las formas reglamentadas en la ley. La tipología societaria permite esbozar una clasificación de las sociedades comerciales en función de la responsabilidad que asumen, del criterio del organicismo o del criterio de la emisión de acciones (Verón, ob. Cit. pág. 8). Esta organización ha ido modelándose históricamente de acuerdo con distintos tipos o formas, de manera que puede decirse que son un producto histórico y no puramente lógico- Sánchez Calero y otro, Tomo I, pág. 305.
Los constituyentes no pueden apartarse de los tipos creados por el legislador. La atipicidad es contraria a la seguridad de los negocios, por las dificultades a que daría lugar su funcionamiento (Halperin, pág. 303).
Por tipicidad dicen Garrone y Castro citando a Zaldivar que debe entenderse el ajuste de la estructura, es decir la forma a cualquiera de las especies reglamentadas por la legislación. Por sentido contrario, sociedades atípicas son las no consagradas legalmente y pueden resultar de la combinación de elementos de las anteriores, o de la aparición de entes con características total o parcialmente no previstas por la leyes. La tipicidad implica establecer un marco de normas jurídicas que las sociedades debe adoptar en su conjunto., permite el conocimiento fácil y preciso para quienes se asocien y para los terceros que contratan con aquéllos, respecto a la estructura, organización, imputabilidad, responsabilidades, etc, contribuyendo con ello a la seguridad jurídica ( ob. cit. pág. 222).
Como señalan Poziomek y Alfaro ( ob. cit. pág. 190) la posibilidad de que una declaración unilateral de voluntad verbal, de nacimiento a una sociedad comercial, debe descartarse.
Consecuencias de la Personalidad Jurídica de la Sociedad Comercial.
La personalidad de las sociedades comerciales se ha calcado sobre la de las personas físicas. La sociedad tiene un nombre, un domicilio, una capacidad, posee la calidad de comerciante y la comparación llega hasta las relaciones de familia al hablarse de sociedades matrices y filiales. ( Ripert, pág. 23).
- Tiene un nombre. Como la persona física, la persona moral designada por un nombre. La sociedad se inscribe en el Registro Nacional de Comercio bajo su nombre. ( Ripert , ob. cit. pág. 28).
con la indicación del tipo social, expresado este en forma completa, abreviada o mediante una sigla. La denominación podrá formarse libremente pudiendo incluir el nombre de una o más personas físicas, como una sigla y no deberá ser igual al de otra sociedad preexistente".
- Sede social. Toda sociedad posee una sede social que es para ella lo que el domicilio es para las personas físicas. La sociedad elige el lugar de su sede social, pero no puede hacerlo arbitrariamente, debe ser el lugar de su principal establecimiento ( Ripert, ob. cit. pág. 28).
- La sociedad es, por sí misma, un comerciante independiente, sujeto a todas las obligaciones que pesan sobre los comerciantes ( matrículas, registros, libros, impuestos , etc), con independencia de la situación personal de sus socios, quienes también pueden ser, por su parte, comerciantes individuales y ejercer separadamente el tráfico mercantil. ( Mezzera, ob. cit. pág, 22).
- La sociedad tiene un domicilio distinto del domicilio de sus socios.
- Puede comparecer en juicio por sí misma como actora, demandada o tercerista.
- Siendo por sí misma una persona jurídica distinta, puede, como cualquier otra persona celebrar con otras una sociedad o ingresar en una sociedad distinta.
- La sociedad tiene un patrimonio propio, afectado al objeto social, de cuyo patrimonio solo ella puede disponer por intermedio de sus organismos competentes, no pudiendo hacerlo los socios , a título individual y para fines personales ( Mezzera, ob. cit. pág. 23). La sociedad, persona moral, es propietaria de los bienes que le han sido aportados por los socios o que ha adquirido después de su constitución. Los socios no tienen ningún derecho sobre los bienes que figuran en ese patrimonio.
- Si al constituir la sociedad los socios aportan la propiedad de ciertos bienes, existe traslación de propiedad de un sujeto a otro distinto, y esa traslación de propiedad de un sujeto a otro distinto, y esa traslación se halla sometida a las mismas formalidades y gravámenes que si tuviera lugar entre dos personas físicas- ver artículo 58 de ley 16.060.
- Una misma persona física puede formar parte de varias sociedades, art. 47 a 49.
- La sociedad tiene sus propios acreedores y sus propios deudores y lo mismo sucede con cada uno de los socios que la integran, sin que pueda hacerse confusión entre las masas respectivas de esos créditos y deudas. Por consiguiente, si la sociedad tiene un acreedor que le exige el pago de un crédito, puede oponerle a título de compensación, lo que ese acreedor debe a su vez a la sociedad, pero no puede oponerle lo que ese acreedor pueda deber, a título personal, a alguno de los socios, pues se trata de relaciones y patrimonios distintos.
i- Cuando un socio se retira de una sociedad, en los casos en que tal cosa es posible, no puede pretenderse que se le devuelvan los mismo bienes cuya propiedad aportó; esos bienes se han confundido en el patrimonio social, pertenecen a la sociedad, y el socio que se retira sólo tiene derecho a que se le entregue el importe que corresponde al valor de su cuota en la sociedad, calculado sobre el capital existente, líquido, y las ganancias acumuladas.
- La sociedad, como sujeto jurídico independiente, celebra por sí misma actos y contratos, representada por sus administradores, con independencia de los actos o contratos que los socios realicen por su parte.
Sociedades típicas y atípicas.
Artículo 3.
(Tipicidad). Las sociedades comerciales deberán adoptar alguno de los tipos previstos por esta ley.
Las sociedades comerciales que no se ajusten a lo dispuesto precedentemente, estarán sujetas al régimen establecido en la Sección V del Capítulo I.
Richard, Escuti y Romero expresan que el concepto de tipicidad consiste en definitiva, como ocurre en el derecho penal, en la adecuación contractual a uno de los distintos esquemas normativos preestablecidos por la ley, de conformidad con normas inderogables y en razón de la estructura legislativa establecida por el legislador a causa de las distintas necesidades que hay que satisfacer. Se favorece la seguridad y la celeridad del tráfico, al poder conocer a través de una simple sigla ( vg. Srl.) con rapidez y certeza cuál es el régimen fundamental e inderogable al que está sometido la sociedad y en especial el régimen de responsabilidad de los socios, las características de las participaciones sociales, la organización de la administración y fiscalización, etc. ( ob. cit. pág. 12)
La tipicidad es un prepuesto de la sociedad comercial y significa la necesidad de ésta de ajustarse a una de las formas reglamentadas en la ley. La tipología societaria permite esbozar una clasificación de las sociedades comerciales en función de la responsabilidad que asumen, del criterio del organicismo o del criterio de la emisión de acciones (Verón, ob. Cit. pág. 8). Esta organización ha ido modelándose históricamente de acuerdo con distintos tipos o formas, de manera que puede decirse que son un producto histórico y no puramente lógico- Sánchez Calero y otro, Tomo I, pág. 305.
Los constituyentes no pueden apartarse de los tipos creados por el legislador. La atipicidad es contraria a la seguridad de los negocios, por las dificultades a que daría lugar su funcionamiento (Halperin, pág. 303).
Por tipicidad dicen Garrone y Castro citando a Zaldivar que debe entenderse el ajuste de la estructura, es decir la forma a cualquiera de las especies reglamentadas por la legislación. Por sentido contrario, sociedades atípicas son las no consagradas legalmente y pueden resultar de la combinación de elementos de las anteriores, o de la aparición de entes con características total o parcialmente no previstas por la leyes. La tipicidad implica establecer un marco de normas jurídicas que las sociedades debe adoptar en su conjunto., permite el conocimiento fácil y preciso para quienes se asocien y para los terceros que contratan con aquéllos, respecto a la estructura, organización, imputabilidad, responsabilidades, etc, contribuyendo con ello a la seguridad jurídica ( ob. cit. pág. 222).
Señalan Sánchez Calero y otro ( Volumen 1, pág. 307) que debe dudarse sobre la posibilidad de creación por parte de los particulares de nuevos tipos con libertad absoluta, pues ello significaría la posibilidad de sustraer de un determinado régimen jurídico a una nueva forma de organización que se crease, en perjuicio de los terceros que efectuasen contratos con la sociedad. Por ello, debemos estimar, dicen los españoles, que nos encontramos ante un numerus clausus de tipos sociales. La creación de sociedades atípicas- en el sentido de no ajustarse a ninguno de los tipos previstos por las leyes- ha de considerarse que es una posibilidad que se sustrae a la voluntad de las partes, en tanto se atenta no sólo a las normas del Derecho de Sociedades en general, sino a la seguridad del tráfico y de terceros. Sin embargo, las necesidades del mismo tráfico nos muestran la deformación de esos tipos sociales, de tal manera que dentro de un mismo tipo social aparecen subespecies ( o subtipos), que dan lugar a modalidades muy diversas, según el empleo que se hace de ellos. Se produce una polivalencia funcional de los tipos sociales.
Así por ejemplo, nos encontramos en el campo de la sociedad anónima su utilización para sociedades cerradas de pocos socios, con cláusulas fuertemente limitativas para la transmisibilidad de las acciones, con sociedades abiertas sin tales cláusulas con un numero más elevado de socios y con grandes sociedades cuyas acciones se cotizan en bolsa, dando lugar a las llamadas sociedades cotizadas o bursátiles. También en este mismo tipo social de la anónima nos hallamos con subtipos diversos según el tamaño de la empresa ( pequeña, mediana o grande) de la que sea titular. El legislador frecuentemente impone ciertas alteraciones económicas, como pueden ser las de sociedades anónimas para explotación de zona franca, sociedades anónimas deportivas, sociedades anónimas de garantía recíproca, etc. Se habla por la doctrina española en estos casos de sociedades especiales, en cuanto el régimen general aplicable a determinado tipo se ve alterado de acuerdo con el objeto o actividad económica a que va a dedicarse la sociedad.
Argentina.
Código Civil y Comercial.
Personalidad. Composición
ARTICULO 141.- Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.
ARTICULO 142.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla.
ARTICULO 143.- Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros.
Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial.
ARTICULO 144.- Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.
Persona jurídica privada
Parágrafo 1°
Atributos y efectos de la personalidad jurídica
ARTICULO 151.- Nombre. La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La persona jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su nombre.
El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica.
No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales.
ARTICULO 152.- Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.
ARTICULO 153.- Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta.
ARTICULO 154.- Patrimonio. La persona jurídica debe tener un patrimonio.
La persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrables.
ARTICULO 155.- Duración. La duración de la persona jurídica es ilimitada en el tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario.
ARTICULO 156.- Objeto. El objeto de la persona jurídica debe ser preciso y determinado.
Parágrafo 2°
Funcionamiento
ARTICULO 157.- Modificación del estatuto. El estatuto de las personas jurídicas puede ser modificado en la forma que el mismo o la ley establezcan.
La modificación del estatuto produce efectos desde su otorgamiento. Si requiere inscripción es oponible a terceros a partir de ésta, excepto que el tercero la conozca.
ARTICULO 158.- Gobierno, administración y fiscalización. El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica.
En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas:
a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse;
b) los miembros que deban participar en una asamblea, o los integrantes del consejo, pueden autoconvocarse para deliberar, sin necesidad de citación previa. Las decisiones que se tomen son válidas, si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por unanimidad.
Código Civil y Comercial.
Personalidad. Composición
ARTICULO 141.- Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.
ARTICULO 142.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla.
ARTICULO 143.- Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros.
Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial.
ARTICULO 144.- Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.
Persona jurídica privada
Parágrafo 1°
Atributos y efectos de la personalidad jurídica
ARTICULO 151.- Nombre. La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La persona jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su nombre.
El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica.
No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales.
ARTICULO 152.- Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.
ARTICULO 153.- Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta.
ARTICULO 154.- Patrimonio. La persona jurídica debe tener un patrimonio.
La persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrables.
ARTICULO 155.- Duración. La duración de la persona jurídica es ilimitada en el tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario.
ARTICULO 156.- Objeto. El objeto de la persona jurídica debe ser preciso y determinado.
Parágrafo 2°
Funcionamiento
ARTICULO 157.- Modificación del estatuto. El estatuto de las personas jurídicas puede ser modificado en la forma que el mismo o la ley establezcan.
La modificación del estatuto produce efectos desde su otorgamiento. Si requiere inscripción es oponible a terceros a partir de ésta, excepto que el tercero la conozca.
ARTICULO 158.- Gobierno, administración y fiscalización. El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica.
En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas:
a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse;
b) los miembros que deban participar en una asamblea, o los integrantes del consejo, pueden autoconvocarse para deliberar, sin necesidad de citación previa. Las decisiones que se tomen son válidas, si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por unanimidad.