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Agrupamiento y desmembramientos societarios.
Etcheverry, Raul, Formas jurídicas de organización de la empresa, Astrea, 1995
Gardeazábal Javier y Martínez Fernández, Tomás, Problemática que plantean la fusión y el aumento de capital en la sociedad anónima, Editorial Civitas, Madrid, 1991,
Hargain, Daniel, Concentración societaria, Asociación de Escribanos del Uruguay, 1991.
Holz Eva, Sociedades “ Off Shore en el Uruguay a partir de la ley 18.083 ( SAFIS, sociedades, art.47 de la Ley 16.060, Sociedades de Zonas Francas), Anuario de Derecho Comercial, Tomo 12)
La fusión no debe ser confundida con otras figuras o fenómenos análogos que pudieran representar una fusión en sentido económico, pero no lo son en sentido jurídico. No hay fusión en los siguientes supuestos : concentraciones de empresas sin disolución de ninguna sociedad ( Trust, cartels, holdings) en tanto mantengan su independencia jurídica, aun cuando hayan resignado su independencia económica.
Daniel Hargain define a la concentración empresarial (pág. 65 ) como el fenómeno que permite la armonización de la actividad de dos o más sociedades en una misma operación económica, ya sea que la relación se trabe formalmente a nivel de la personas jurídicas involucradas o que se produzca de hecho como consecuencia de viscisitudes en el ámbito interno de las sociedades participantes ( acciones o directores comunes, por ejemplo ).
Las distintas formas de concentración admiten todas las combinaciones posibles dependiendo de la inteligencia e imaginación de quienes planean el negocio, y de cuáles sean los motivos que conducen a la concentración: optimizar la producción, mejorar las posibilidades de competencia, evitar ser alcanzados por prohibiciones de legislaciones antimonopólicas, eludir normas fiscales, etc.
Agrupación societaria.
En esta forma de concentración, las entidades participantes mantienen su personalidad jurídica pero pierden su independencia, pasando a conformar un grupo societario cuya dirección es la que en los hechos imparte las coordenadas directrices de cada una de las sociedades integrantes ( Hargain, ob. cit. pág. 87). No sólo las sociedades, en especial las mercantiles, se agrupan, sino que también lo hacen las empresas que tienen como titular a una persona física. La necesidad económica de los empresarios individuales o asociados, puede ser diversas, así podrán elegir caminos de simple concertación de negocios, agrupamientos temporarios, uniones permanentes ( Etcheverry, pág. 195). Una motivación real es el crecimiento posible de los partícipes en un grupo, traducido en un aumento del poder que cada uno posee. Otra el intento de obtener todas las ventajas de una posición en el mercado. El grupo permite equilibrar la utilización de los recursos, multiplicar la producción, afirmar una sólida posición en el mercado de consumidores. El costo jurídico-político del agrupamiento es la pérdida de la autonomía de las empresas reunidas, la posible incursión en prácticas monopólicas, la complejidad jurídica de los acuerdos y su inestabilidad natural, la pérdida del secreto empresario y la amenaza de actos de mala fe de algún integrante del grupo, el choque de intereses propios, etc. ( Etcheverry, ob. cit. pág. 195).
Existe distintas formas de agrupamiento.
Se da mediante un acuerdo, en el cual se establece el modo de cumplimiento, el alcance, la interpretación del negocio y se dirimen responsabilidades. La cooperación tiene grados, pueden existir prácticas concertadas, contratos sencillos y limitados, reglamento de grupo de negocios, etc. ( Etcheverry, ob. cit. pág. 199).
Generalmente se presente bajo la forma de grupo económico. El elemento en común del grupo es la dirección unificada y subordinada. Un empresario o una sociedad van creando un enjambre de empresas y sociedades, descentralizando la organización, los costos y los fines. Se comparte el poder, que es unitario y se ejerce mediante diversas vías, de hecho o de derecho. La subordinación implica que la empresa principal pueda formar la voluntad de la empresa subordinada.
En la subordinación, mecanismo lícito igual que la coordinación, se establece diversidad de personas, pero se mantiene una férrea unidad de gestión. La controlante no será siempre una sociedad comercial pudiendo serlo una persona física.
Existen varios problemas emergentes de la subordinación. Entre otros que la sociedad subordinada a una política grupal, perjudique a los accionistas minoritarios o a los acreedores de esta última ( Etcheverry, ob. cit. pág. 219).
Sociedades vinculadas.
Art. 48- Se consideran sociedades vinculadas cuando una sociedad participe en mas del 10% del capital de otra. Cuando una sociedad participe en mas del 25% del capital de la otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea tome conocimiento del hecho.
Expresa Schwartz que como es dable apreciar, estas normas son de aplicación en materia de S.A., cuando se participa mediante la adquisición de acciones, ya que en sociedades por interés lo previsto en el art. 48 no tendría sentido, dado que la participación sólo puede efectuarse mediante cesión de participaciones sociales o aumento de capital realizado por la sociedad aportante y ello debe instrumentarse con el consentimiento unánime de los socios ( art. 208 y 211) y en materia de SRL en la forma prevista en el art. 232. ( ob. cit. pág. 162).
Sociedades controladas.
La palabra “control” , dice Brunetti ( ob. cit. pág. 182) tiene el significado, preferentemente económico, de señoría, de dominio de una empresa de la que otro dispone como de cosa propia; pero en este caso, la influencia predominante se ejerce sobre los instrumentos jurídicos con que puede realizarse. Dice Finzi, continua diciendo el autor, que existe una solución de continuidad entre la voluntad de quien controla y el patrimonio de la entidad controlada. Económicamente, éste depende o puede depender del primero, como objeto de dominio, pero, jurídicamente, el camino para alcanzar el fín económico es indirecto y constituye el concepto de control en sentido legislativo. En otros términos: si se puede considerar sociedad controlada en sentido económico, aquella de cuyo patrimonio, otros, indirectamente, están en la posibilidad de disponer y de gozar como de cosa suya, en sentido jurídico, sociedad controlada es mas simple y modestamente aquella de la que otros tienen el poder de manifestar la voluntad con la mayoría de votos y de elegir, por consiguiente, las personas físicas destinadas a ser órganos.
Art.49- Se consideran sociedades controladas aquellas que, en virtud de participaciones sociales o accionarias o en mérito a especiales vínculos se encuentren bajo la influencia dominante de otra u otras sociedades.
Son aquellas en las cuales otra sociedad, por sí o por intermedio de otra controlada, posee una participación suficiente para conferirle los votos necesarios para formar la voluntad social. Se califica el control por la participación mediante cualquier título que posibilite la determinación de la voluntad social. Entre participación y control hay una diferencia de grado o de intensidad en la participación ( Richard, Escuti y Romero, ob. cit. pág. 98).
Ferro Astray citado por Hargain expresa que el contralor será siempre y en último término, situación de hecho a establecer en cada caso concreto, sin que sea admisibles normas más que medianamente generales al respecto ( ob. cit. pág. 90).
El fenómeno económico del Holding determina al entender de Schwartz, que la sociedad controlada es en realidad una filial de la controlante; si bien es un sujeto de derecho con capital y patrimonio propio, propia administración y demás características de un sujeto de derecho, es dependiente económicamente de la controlante, que ejerce el poder decisorio. ( ob. cit. pág. 162).
Los administradores no podrán favorecer a una sociedad vinculada, controlada o controlante en perjuicio de la sociedad administrada debiendo vigilar que las operaciones entre las sociedades se efectúen en condiciones equitativas o con compensaciones adecuadas. Serán responsables de los daños y perjuicios causados en caso de violación de esta norma. Art. 50.
Art. 51- La sociedad controlante deberá usar su influencia para que la controlada cumpla su objeto, debiendo respetar los derechos e intereses de los socios o accionistas.
Responderá por los daños causados en caso de violación de estos deberes y por los actos realizados con abuso de derecho. El o los administradores de la sociedad controlante serán solidariamente responsables con ella cuando infrinjan esta norma.
Cualquier socio o accionista podrá ejercer acción de responsabilidad por los daños sufridos personalmente o para obtener la reparación de los causados a la sociedad.
Si la sociedad controlante fuera condenada, deberá pagar al socio o accionista los gastos y honorarios del juicio, más una prima del 5 % calculado sobre el monto de la indemnización debida.
Las acciones previstas en este artículo prescribirán a los tres años contados desde la fecha de los hechos que las motiven.
La idea, dice Etcheverry, fue regular el buen uso o la recta utilización del instrumento del control, estructura en principio lícita. El daño producido a la sociedad controlada por la persona controlante, sea por dolo o culpa, es resarcible en forma ilimitada, sin que la controlante pueda alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado a la sociedad en otros negocios ( ob. cit. pág. 223).
Prohibición del artículo 47.
De acuerdo al art. 100 de la Ley 18083 el artículo 47 de la Ley 16060 queda redactado de la siguiente manera:
" Participación de sociedades en otras sociedades.- Ninguna sociedad, excepto las de inversión, podrá participar en el capital de otra o de otras sociedades por un monto superior a su patrimonio social. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resulte de la recepción de acciones liberadas. Las participaciones que excedan de dicho monto deberán ser enajenadas dentro del año siguiente a la fecha de aprobación de los estados contables de los que resulte que el límite ha sido superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad o sociedades participadas dentro del plazo de diez días de la aprobación de los referidos estados contables. El incumplimiento de la obligación de enajenar el excedente producirá la suspensión de los derechos a votar y a percibir las utilidades hasta que se cumpla con aquélla.
Serán sociedades de inversión aquellas que expresen en sus estatutos sociales que el objeto principal será participar en otras sociedades".
Para la Dra. Holz ( ADC, tomo 12, pág. 103) complementariamente a dicho objeto principal se puede estipular otro u otros, los cuales necesariamente deben revestir carácter accesorio estipulándose así en el propio acuerdo social. Aquí, dice la profesora, el texto legal habilita una vía por la cual la rigidez del objeto admitido por la sociedad de inversión se flexibiliza. Ya que sin duda, complementariamente al objeto principal de participación en otras sociedades, se establecerá que la sociedad podrá invertir en todo tipo de valores, activos financieros u otros, aún inmuebles, en el país o en el exterior, o eventualmente otras actividades aún de mayor alcance.
Las participaciones que exceden dicho monto deberán ser enajenadas dentro del año siguiente a la fecha de aprobación del balance general del que resulte que el limite ha sido superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad o sociedades participadas dentro del plazo de diez días de la aprobación del referido balance general. El incumplimiento de la obligación de enajenar el excedente producirá la suspensión de los derechos de votar y a percibir las utilidades hasta que se cumpla con aquella.
Vivante citado por Brunetti ( ob. cit. pág. 185) expresa que una sociedad anónima no puede emplear en la compra de acciones de otras sociedades una suma superior a su propio capital ( en nuestra ley se habla de patrimonio) , debiendo la otra mitad quedar reservada para el ejercicio de la propia industria.
Expresa Schwartz ( ob. cit. pág. 161) que la ley impone en primer lugar, una prohibición en función del objeto social, ya que todas las sociedades, salvo las que tengan por objeto la inversión, están inhibidas de participar en otras rebasando los limites preceptuados.
La comisión adoptó este temperamento porque está persuadida de que las participaciones en otras sociedades deben ser limitadas cuando el objeto social no es financiero o de inversión. Fijó tal limite, dice Verón ( ob. cit. pág. 280), en atención a que las participaciones que lo excedan importarían una deformación de las actividades que realmente deberían cumplirse en consonancia con un objeto no exclusivamente financiero o de inversión. Ello, además de desnaturalizar el objeto social, implicaría que tal actividad fuera prevalente en la consecución del mismo, y por ende que solamente pudiera ser cumplida por sociedades especialmente estructuradas con ese objeto, y por ello controladas en esa actividad. Esta norma impone una prohibición legal o incompatibilidad del objeto social, acompañada de la sanción correspondiente cuando no la acata ( pérdida de los derechos de voto y de las utilidades que le correspondan a la participación en exceso), por lo que ésta no puede ser reputada de nula.
Si una sociedad tiene inversiones no sólo en otra sociedad sino en dos o más, el limite estipulado debe computarse por la suma total de las participaciones y no para cada una de ellas independientemente consideradas, de lo contrario, la disposición limitativa sería de fácil burla. Se estima que la prohibición tiene un solo momento de verificación: la aprobación de un balance general.
Se estima que el plazo de un año evitará comercializar las acciones en forma apresurada y a vil precio (Verón, ob. cit. pág. 291) Le Pera estima que el exceso de acciones puede ser subsanado por aumento de capital o reservas en la proporción adecuada.
La comunicación de que la sociedad se encuentra incursa en el exceso en la participación debe efectuarse a la sociedad participada dentro del plazo de diez días de la aprobación del balance general, para que pueda hacerse efectiva la sanción de la pérdida de los derechos a voto y de las utilidades correspondientes a esa participación con la correlativa responsabilidad imputable a los administradores, posibilitando la sociedad participada el derecho de oponerse al ejercicio de los derechos en exceso.
Cuando la sociedad participante posee participación en más de una sociedad se plantea el problema de cuál de las participaciones en exceso, o si ambas, y en qué proporción, deben ser objeto de la enajenación. Si la limitación de las participaciones, dice Verón, fue fundada por los redactores de la ley en que se respete el cumplimiento del objeto para que fue creada una sociedad evitando que el capital y las reservas legales se inviertan en otra sociedad, estimamos que la enajenación debe iniciarse con aquéllas representativas del capital social de una sociedad participada cuyo objeto social sea más disímil a la sociedad participante ( ob.cit. pág. 292).
Para Holz ( ob. Cit. pág. 91) las Sociedades Anónimas Financieras de Inversión, reguladas por la Ley 11.073 no quedan alcanzadas por la definición ni el régimen previsto en el referido artículo, ya que no limitan su objeto, ni establecen que en forma mayoritaria o principal, su actividad será la participación en el capital de otras sociedades. En el caso de las SAFIS su objeto está expresamente estipulado en sus normas especiales y este deberá primar respecto a la norma y definición incorporados por la Ley 18.083.
Participaciones recíprocas.
De acuerdo al artículo 51, será nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital, mediante participaciones recíprocas aun por persona interpuesta. La nulidad podrá subsanarse si dentro del término de seis meses se procede a la reducción del capital indebidamente integrado. La violación de esta norma hará responsables en forma solidaria a los fundadores, socios administradores, directores y síndicos, en su caso, de los perjuicios causados.
Etcheverry, Raul, Formas jurídicas de organización de la empresa, Astrea, 1995
Gardeazábal Javier y Martínez Fernández, Tomás, Problemática que plantean la fusión y el aumento de capital en la sociedad anónima, Editorial Civitas, Madrid, 1991,
Hargain, Daniel, Concentración societaria, Asociación de Escribanos del Uruguay, 1991.
Holz Eva, Sociedades “ Off Shore en el Uruguay a partir de la ley 18.083 ( SAFIS, sociedades, art.47 de la Ley 16.060, Sociedades de Zonas Francas), Anuario de Derecho Comercial, Tomo 12)
La fusión no debe ser confundida con otras figuras o fenómenos análogos que pudieran representar una fusión en sentido económico, pero no lo son en sentido jurídico. No hay fusión en los siguientes supuestos : concentraciones de empresas sin disolución de ninguna sociedad ( Trust, cartels, holdings) en tanto mantengan su independencia jurídica, aun cuando hayan resignado su independencia económica.
Daniel Hargain define a la concentración empresarial (pág. 65 ) como el fenómeno que permite la armonización de la actividad de dos o más sociedades en una misma operación económica, ya sea que la relación se trabe formalmente a nivel de la personas jurídicas involucradas o que se produzca de hecho como consecuencia de viscisitudes en el ámbito interno de las sociedades participantes ( acciones o directores comunes, por ejemplo ).
Las distintas formas de concentración admiten todas las combinaciones posibles dependiendo de la inteligencia e imaginación de quienes planean el negocio, y de cuáles sean los motivos que conducen a la concentración: optimizar la producción, mejorar las posibilidades de competencia, evitar ser alcanzados por prohibiciones de legislaciones antimonopólicas, eludir normas fiscales, etc.
Agrupación societaria.
En esta forma de concentración, las entidades participantes mantienen su personalidad jurídica pero pierden su independencia, pasando a conformar un grupo societario cuya dirección es la que en los hechos imparte las coordenadas directrices de cada una de las sociedades integrantes ( Hargain, ob. cit. pág. 87). No sólo las sociedades, en especial las mercantiles, se agrupan, sino que también lo hacen las empresas que tienen como titular a una persona física. La necesidad económica de los empresarios individuales o asociados, puede ser diversas, así podrán elegir caminos de simple concertación de negocios, agrupamientos temporarios, uniones permanentes ( Etcheverry, pág. 195). Una motivación real es el crecimiento posible de los partícipes en un grupo, traducido en un aumento del poder que cada uno posee. Otra el intento de obtener todas las ventajas de una posición en el mercado. El grupo permite equilibrar la utilización de los recursos, multiplicar la producción, afirmar una sólida posición en el mercado de consumidores. El costo jurídico-político del agrupamiento es la pérdida de la autonomía de las empresas reunidas, la posible incursión en prácticas monopólicas, la complejidad jurídica de los acuerdos y su inestabilidad natural, la pérdida del secreto empresario y la amenaza de actos de mala fe de algún integrante del grupo, el choque de intereses propios, etc. ( Etcheverry, ob. cit. pág. 195).
Existe distintas formas de agrupamiento.
- Cooperación.
Se da mediante un acuerdo, en el cual se establece el modo de cumplimiento, el alcance, la interpretación del negocio y se dirimen responsabilidades. La cooperación tiene grados, pueden existir prácticas concertadas, contratos sencillos y limitados, reglamento de grupo de negocios, etc. ( Etcheverry, ob. cit. pág. 199).
- La subordinación.
Generalmente se presente bajo la forma de grupo económico. El elemento en común del grupo es la dirección unificada y subordinada. Un empresario o una sociedad van creando un enjambre de empresas y sociedades, descentralizando la organización, los costos y los fines. Se comparte el poder, que es unitario y se ejerce mediante diversas vías, de hecho o de derecho. La subordinación implica que la empresa principal pueda formar la voluntad de la empresa subordinada.
En la subordinación, mecanismo lícito igual que la coordinación, se establece diversidad de personas, pero se mantiene una férrea unidad de gestión. La controlante no será siempre una sociedad comercial pudiendo serlo una persona física.
Existen varios problemas emergentes de la subordinación. Entre otros que la sociedad subordinada a una política grupal, perjudique a los accionistas minoritarios o a los acreedores de esta última ( Etcheverry, ob. cit. pág. 219).
Sociedades vinculadas.
Art. 48- Se consideran sociedades vinculadas cuando una sociedad participe en mas del 10% del capital de otra. Cuando una sociedad participe en mas del 25% del capital de la otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea tome conocimiento del hecho.
Expresa Schwartz que como es dable apreciar, estas normas son de aplicación en materia de S.A., cuando se participa mediante la adquisición de acciones, ya que en sociedades por interés lo previsto en el art. 48 no tendría sentido, dado que la participación sólo puede efectuarse mediante cesión de participaciones sociales o aumento de capital realizado por la sociedad aportante y ello debe instrumentarse con el consentimiento unánime de los socios ( art. 208 y 211) y en materia de SRL en la forma prevista en el art. 232. ( ob. cit. pág. 162).
Sociedades controladas.
La palabra “control” , dice Brunetti ( ob. cit. pág. 182) tiene el significado, preferentemente económico, de señoría, de dominio de una empresa de la que otro dispone como de cosa propia; pero en este caso, la influencia predominante se ejerce sobre los instrumentos jurídicos con que puede realizarse. Dice Finzi, continua diciendo el autor, que existe una solución de continuidad entre la voluntad de quien controla y el patrimonio de la entidad controlada. Económicamente, éste depende o puede depender del primero, como objeto de dominio, pero, jurídicamente, el camino para alcanzar el fín económico es indirecto y constituye el concepto de control en sentido legislativo. En otros términos: si se puede considerar sociedad controlada en sentido económico, aquella de cuyo patrimonio, otros, indirectamente, están en la posibilidad de disponer y de gozar como de cosa suya, en sentido jurídico, sociedad controlada es mas simple y modestamente aquella de la que otros tienen el poder de manifestar la voluntad con la mayoría de votos y de elegir, por consiguiente, las personas físicas destinadas a ser órganos.
Art.49- Se consideran sociedades controladas aquellas que, en virtud de participaciones sociales o accionarias o en mérito a especiales vínculos se encuentren bajo la influencia dominante de otra u otras sociedades.
Son aquellas en las cuales otra sociedad, por sí o por intermedio de otra controlada, posee una participación suficiente para conferirle los votos necesarios para formar la voluntad social. Se califica el control por la participación mediante cualquier título que posibilite la determinación de la voluntad social. Entre participación y control hay una diferencia de grado o de intensidad en la participación ( Richard, Escuti y Romero, ob. cit. pág. 98).
Ferro Astray citado por Hargain expresa que el contralor será siempre y en último término, situación de hecho a establecer en cada caso concreto, sin que sea admisibles normas más que medianamente generales al respecto ( ob. cit. pág. 90).
El fenómeno económico del Holding determina al entender de Schwartz, que la sociedad controlada es en realidad una filial de la controlante; si bien es un sujeto de derecho con capital y patrimonio propio, propia administración y demás características de un sujeto de derecho, es dependiente económicamente de la controlante, que ejerce el poder decisorio. ( ob. cit. pág. 162).
Los administradores no podrán favorecer a una sociedad vinculada, controlada o controlante en perjuicio de la sociedad administrada debiendo vigilar que las operaciones entre las sociedades se efectúen en condiciones equitativas o con compensaciones adecuadas. Serán responsables de los daños y perjuicios causados en caso de violación de esta norma. Art. 50.
Art. 51- La sociedad controlante deberá usar su influencia para que la controlada cumpla su objeto, debiendo respetar los derechos e intereses de los socios o accionistas.
Responderá por los daños causados en caso de violación de estos deberes y por los actos realizados con abuso de derecho. El o los administradores de la sociedad controlante serán solidariamente responsables con ella cuando infrinjan esta norma.
Cualquier socio o accionista podrá ejercer acción de responsabilidad por los daños sufridos personalmente o para obtener la reparación de los causados a la sociedad.
Si la sociedad controlante fuera condenada, deberá pagar al socio o accionista los gastos y honorarios del juicio, más una prima del 5 % calculado sobre el monto de la indemnización debida.
Las acciones previstas en este artículo prescribirán a los tres años contados desde la fecha de los hechos que las motiven.
La idea, dice Etcheverry, fue regular el buen uso o la recta utilización del instrumento del control, estructura en principio lícita. El daño producido a la sociedad controlada por la persona controlante, sea por dolo o culpa, es resarcible en forma ilimitada, sin que la controlante pueda alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado a la sociedad en otros negocios ( ob. cit. pág. 223).
Prohibición del artículo 47.
De acuerdo al art. 100 de la Ley 18083 el artículo 47 de la Ley 16060 queda redactado de la siguiente manera:
" Participación de sociedades en otras sociedades.- Ninguna sociedad, excepto las de inversión, podrá participar en el capital de otra o de otras sociedades por un monto superior a su patrimonio social. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resulte de la recepción de acciones liberadas. Las participaciones que excedan de dicho monto deberán ser enajenadas dentro del año siguiente a la fecha de aprobación de los estados contables de los que resulte que el límite ha sido superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad o sociedades participadas dentro del plazo de diez días de la aprobación de los referidos estados contables. El incumplimiento de la obligación de enajenar el excedente producirá la suspensión de los derechos a votar y a percibir las utilidades hasta que se cumpla con aquélla.
Serán sociedades de inversión aquellas que expresen en sus estatutos sociales que el objeto principal será participar en otras sociedades".
Para la Dra. Holz ( ADC, tomo 12, pág. 103) complementariamente a dicho objeto principal se puede estipular otro u otros, los cuales necesariamente deben revestir carácter accesorio estipulándose así en el propio acuerdo social. Aquí, dice la profesora, el texto legal habilita una vía por la cual la rigidez del objeto admitido por la sociedad de inversión se flexibiliza. Ya que sin duda, complementariamente al objeto principal de participación en otras sociedades, se establecerá que la sociedad podrá invertir en todo tipo de valores, activos financieros u otros, aún inmuebles, en el país o en el exterior, o eventualmente otras actividades aún de mayor alcance.
Las participaciones que exceden dicho monto deberán ser enajenadas dentro del año siguiente a la fecha de aprobación del balance general del que resulte que el limite ha sido superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad o sociedades participadas dentro del plazo de diez días de la aprobación del referido balance general. El incumplimiento de la obligación de enajenar el excedente producirá la suspensión de los derechos de votar y a percibir las utilidades hasta que se cumpla con aquella.
Vivante citado por Brunetti ( ob. cit. pág. 185) expresa que una sociedad anónima no puede emplear en la compra de acciones de otras sociedades una suma superior a su propio capital ( en nuestra ley se habla de patrimonio) , debiendo la otra mitad quedar reservada para el ejercicio de la propia industria.
Expresa Schwartz ( ob. cit. pág. 161) que la ley impone en primer lugar, una prohibición en función del objeto social, ya que todas las sociedades, salvo las que tengan por objeto la inversión, están inhibidas de participar en otras rebasando los limites preceptuados.
La comisión adoptó este temperamento porque está persuadida de que las participaciones en otras sociedades deben ser limitadas cuando el objeto social no es financiero o de inversión. Fijó tal limite, dice Verón ( ob. cit. pág. 280), en atención a que las participaciones que lo excedan importarían una deformación de las actividades que realmente deberían cumplirse en consonancia con un objeto no exclusivamente financiero o de inversión. Ello, además de desnaturalizar el objeto social, implicaría que tal actividad fuera prevalente en la consecución del mismo, y por ende que solamente pudiera ser cumplida por sociedades especialmente estructuradas con ese objeto, y por ello controladas en esa actividad. Esta norma impone una prohibición legal o incompatibilidad del objeto social, acompañada de la sanción correspondiente cuando no la acata ( pérdida de los derechos de voto y de las utilidades que le correspondan a la participación en exceso), por lo que ésta no puede ser reputada de nula.
Si una sociedad tiene inversiones no sólo en otra sociedad sino en dos o más, el limite estipulado debe computarse por la suma total de las participaciones y no para cada una de ellas independientemente consideradas, de lo contrario, la disposición limitativa sería de fácil burla. Se estima que la prohibición tiene un solo momento de verificación: la aprobación de un balance general.
Se estima que el plazo de un año evitará comercializar las acciones en forma apresurada y a vil precio (Verón, ob. cit. pág. 291) Le Pera estima que el exceso de acciones puede ser subsanado por aumento de capital o reservas en la proporción adecuada.
La comunicación de que la sociedad se encuentra incursa en el exceso en la participación debe efectuarse a la sociedad participada dentro del plazo de diez días de la aprobación del balance general, para que pueda hacerse efectiva la sanción de la pérdida de los derechos a voto y de las utilidades correspondientes a esa participación con la correlativa responsabilidad imputable a los administradores, posibilitando la sociedad participada el derecho de oponerse al ejercicio de los derechos en exceso.
Cuando la sociedad participante posee participación en más de una sociedad se plantea el problema de cuál de las participaciones en exceso, o si ambas, y en qué proporción, deben ser objeto de la enajenación. Si la limitación de las participaciones, dice Verón, fue fundada por los redactores de la ley en que se respete el cumplimiento del objeto para que fue creada una sociedad evitando que el capital y las reservas legales se inviertan en otra sociedad, estimamos que la enajenación debe iniciarse con aquéllas representativas del capital social de una sociedad participada cuyo objeto social sea más disímil a la sociedad participante ( ob.cit. pág. 292).
Para Holz ( ob. Cit. pág. 91) las Sociedades Anónimas Financieras de Inversión, reguladas por la Ley 11.073 no quedan alcanzadas por la definición ni el régimen previsto en el referido artículo, ya que no limitan su objeto, ni establecen que en forma mayoritaria o principal, su actividad será la participación en el capital de otras sociedades. En el caso de las SAFIS su objeto está expresamente estipulado en sus normas especiales y este deberá primar respecto a la norma y definición incorporados por la Ley 18.083.
Participaciones recíprocas.
De acuerdo al artículo 51, será nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital, mediante participaciones recíprocas aun por persona interpuesta. La nulidad podrá subsanarse si dentro del término de seis meses se procede a la reducción del capital indebidamente integrado. La violación de esta norma hará responsables en forma solidaria a los fundadores, socios administradores, directores y síndicos, en su caso, de los perjuicios causados.
El peligro, dice Brunetti ( ob. cit. pág. 184), se halla en la formación del capital con que las varias sociedades que participan en ellas se presentan ante terceros. Si una sociedad, en cuya constitución otra sociedad ha participado, suscribiendo en todo o en parte su capital, emplea posteriormente, en todo o en parte, el propio capital en la adquisición de acciones de esta última, es evidente que se determina la eliminación de una parte correspondiente de los capitales nominales de las dos sociedades, a pesar de que ambos sigan figurando como enteramente suscritos.
Artículo 47
Participación de sociedades en otras sociedades.- Ninguna sociedad, excepto las de inversión, podrá participar en el capital de otra o de otras sociedades por un monto superior a su patrimonio social. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resulte de la recepción de acciones liberadas. Las participaciones que excedan de dicho monto deberán ser enajenadas dentro del año siguiente a la fecha de aprobación de los estados contables de los que resulte que el límite ha sido superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad o sociedades participadas dentro del plazo de diez días de la aprobación de los referidos estados contables. El incumplimiento de la obligación de enajenar el excedente producirá la suspensión de los derechos a votar y a percibir las utilidades hasta que se cumpla con aquélla. Serán sociedades de inversión aquellas que expresen en sus estatutos sociales que el objeto principal será participar en otras sociedades. (*)
(*)Notas:
Redacción dada por: Ley Nº 18.083 de 27/12/2006 artículo 100. Ver en esta norma, artículos: 49 y 356. TEXTO ORIGINAL: Ley Nº 16.060 de 04/09/1989 artículo 47.
Artículo 48
(Sociedades vinculadas). Se considerarán sociedades vinculadas cuando una sociedad participe en más del 10 % (diez por ciento) del capital de otra. Cuando una sociedad participe en más del 25% (veinticinco por ciento) del capital de otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea tome conocimiento del hecho. (*)
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 356.
Artículo 49
(Sociedades controladas). Se considerarán sociedades controladas aquellas que, en virtud de participaciones sociales o accionarias o en mérito a especiales vínculos, se encuentren bajo la influencia dominante de otra u otras sociedades. Una sociedad controlada no podrá participar por un monto superior al de sus reservas disponibles, en la controlante ni en una sociedad controlada por ésta. Si se constatan participaciones que excedan dicho monto se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 47. (*)
(*)Notas:
Ver en esta norma, artículo: 356.
Artículo 50
(Deberes y responsabilidad de los administradores). Los administradores no podrán favorecer a una sociedad vinculada, controlada o controlante en perjuicio de la sociedad administrada debiendo vigilar que las operaciones entre las sociedades se efectúen en condiciones equitativas o con compensaciones adecuadas. Serán responsables de los daños y perjuicios causados en caso de violación de esta norma.
Artículo 51
(Obligaciones de la sociedad controlante. Responsabilidades). La sociedad controlante deberá usar su influencia para que la controlada cumpla su objeto, debiendo respetar los derechos e intereses de los socios o accionistas. Responderá por los daños causados en caso de violación de estos deberes y por los actos realizados con abuso de derecho. El o los administradores de la sociedad controlante serán solidariamente responsables con ella cuando infrinjan esta norma. Cualquier socio o accionista podrá ejercer acción de responsabilidad por los daños sufridos personalmente o para obtener la reparación de los causados a la sociedad. Si la sociedad controlante fuera condenada, deberá pagar al socio o accionista los gastos y honorarios del juicio, más una prima del 5% (cinco por ciento) calculado sobre el monto de la indemnización debida. Las acciones previstas en este artículo prescribirán a los tres años contados desde la fecha de los hechos que las motiven.
Artículo 52
(Participaciones recíprocas). Será nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital, mediante participaciones recíprocas aún por persona interpuesta. La nulidad podrá subsanarse si dentro del término de seis meses se procede a la reducción del capital indebidamente integrado. La violación de esta norma hará responsables en forma solidaria a los fundadores, socios, administradores, directores y síndicos en su caso, de los perjuicios causados.
Fin.
Status del socio.
Concepto de status.
Rodolfo Mezzera Alvárez ( Curso de Derecho Comercial, Tomo II, Las sociedades comerciales, Volumen I, pág. 107 ) expresa que la posición del socio es muy especial. No puede equipararse totalmente a la de un contratante, unido al otro por los vínculos jurídicos que crea entre ambos el contrato. Se producen de este modo una serie de diferentes relaciones jurídicas. Por un lado, la sociedad, como persona jurídica independiente, actúa por intermedio de sus representantes, entra en relaciones con terceros y contrata con ellos; en tal caso aparece en primer plano la figura de la sociedad y en plano secundario las figuras de los socios que la componen. Pero, por otro lado, los socios constituyen un conjunto de personas unidas entre sí por vínculos jurídicos; hay relaciones de los socios entre sí, como tales socios.
Por otro lado, finalmente, es posible considerar aisladamente la posición del socio en sus relaciones con la sociedad, el socio integra la sociedad, pero ésta adquiere una personalidad distinta y como persona distinta puede mantener relaciones jurídicas con uno de los socios; en tal caso el socio se presenta frente a la sociedad, en cierto modo, como un tercero.
Por eso Ascarelli ha dicho que la posición del socio constituye un status mas bien que una relación jurídica en sentido estricto. De este status, continua diciendo Mezzera, derivan derechos y obligaciones del socio hacia la sociedad y de ésta hacia el socio. Brunetti por su parte señala que así como hay un status familiar, o de hijo legítimo, o de heredero, o de incapaz, o de quebrado, también hay un status de socio, una situación jurídica que sirve de presupuesto a un conjunto de derechos, poderes y obligaciones que de ella deriva.
También se ha comparado la posición del socio con el estatuto que tiene el ciudadano dentro del Estado. Según Rodríguez y Rodríguez el estado de socio se puede concebir como una calidad jurídica que el socio tiene frente a la sociedad; no es un simple derecho y le impone diversas obligaciones.
Richard, Escuti y Romero expresan que las teorías que conciben la sociedad como una institución dan la idea del status social con una mayor fortaleza, pues aquel que se adhiere a la institución se somete a toda su normativa, incorporándose a un ente cuya regulación básica fundamental no dependerá de su voluntad sino de la institución misma ( ob. cit. pág. 86).
La adquisición de la calidad de socio, puede ser originaria o derivada. En el primer caso, para adquirir tal condición será necesario que una persona se organice con otra u otras, de acuerdo a los requisitos legales para constituir una sociedad. En el caso de la derivada, el socio que ingresa va a ocupar el lugar de un socio saliente sin desmembramiento del capital social ni del patrimonio mismo, de modo que el patrimonio y otros elementos societarios quedan inalterados, transfiriéndose con la calidad de socio toda participación en la sociedad. La adquisición derivada, puede ser por acto entre vivos o mortis causa ( Richard y otros, ob. cit. pág. 90).
Derechos de los socios.
La doctrina ha agrupado los derechos de los socios en políticos y patrimoniales.
Derechos políticos:
Participar en la organización societaria.
Recordemos que las organizaciones se caracterizan por 1) la división del trabajo, del poder y de las responsabilidades. 2) La presencia de uno o más centros de poder que controlan los esfuerzos concertados de la organización y los dirigen hacia sus fines. La teoría de la organización, extraída del derecho público supone que determinadas personas están autorizados a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurídica necesaria para la consecución de sus fines. Esto se traduce en la existencia de determinados órganos que posibilitan esa división del poder. En el caso concreto de las sociedades comerciales, las tres grandes funciones son el gobierno, la administración y el control.
El gobierno.
El gobierno corresponderá a los socios reunidos o consultados. Domina el principio de mayoría: la voluntad del órgano se forma por la voluntad de la mayoría de los componentes. Las expresiones volitivas contrarias a las de esa mayoría, como las de los titulares ausentes, quedan absorbidas por ella. Se entenderá por mayoría la absoluta de capital no mediando pacto en contrario. Los socios en las sociedades personales y la sociedades de responsabilidad limitada con menos de veinte socios estas resoluciones se pueden adoptar por consulta escrita.
Según el art. 206 de la ley, además de las funciones especialmente conferidas por la ley o el contrato, competerá a los socios resolver sobre aquellos asuntos que excedan las facultades atribuidas a los administradores.
También les corresponderá examinar , aprobar o desaprobar los balances de fin de ejercicio y las cuentas de los administradores, así como resolver la distribución de la utilidades.
Conforme al artículo 208, toda modificación del contrato, es decir de los contenidos del art. 6 , nuevos aportes, prórroga del plazo, nuevos socios o salida de uno de ellos, cambio de domicilio, objeto o actividad que realice, la forma de distribuir las utilidades o la forma de administración y la disolución anticipada de la sociedad, salvo disposición legal o contractual en contrario, requerirá el consentimiento unánime de los socios.
A los socios, dice Etcheverry ( Formas jurídicas de la Organización de la empresa ), le corresponde una función integradora, ya que trazan las grandes líneas de la organización y es el generador de los fines de la misma. El órgano de gobierno designa a los administradores.
Para las sociedades personales dice el artículo 203: el administrador o representante, podrá ser removido en cualquier tiempo por decisión de mayoría, salvo pacto en contrario.
Merece atención especial la situación que puede presentarse en las deliberaciones de sociedad de dos socios que tengan partes sociales de iguales dimensiones. Cuando exista disparidad de opiniones y, por el perfecto equilibrio de votos, no se pueda conseguir la mayoría exigida por el artículo 207, no se producirá ningún acuerdo. Es evidente, dice Brunetti, que cuando ello se repita, se llegará inmediatamente a la total falta de funcionamiento de la sociedad. Existirá, pues, uno de los casos de disolución. Art. 159.9 ( imposibilidad de lograr acuerdos sociales válidos, sin perjuicio de la posibilidad de una intervención judicial ) - ob. cit. pág .190-.
La administración y la fiscalización puede recaer en terceros.
En la sociedades colectivas todos los socios, en principio, pueden administrar, salvo las disposiciones especiales que al respecto hubieren adoptado en el contrato.
En la sociedad en comandita, los socios comanditarios se hallan impedidos de administrar y lo mismo acontece con el socio industrial en la sociedad de capital e industria.
En líneas generales se puede decir que , a mayor responsabilidad del socio, le corresponde una mayor potestad de ingerencia en la administración social.
Fiscalizar la gestión de los negocios sociales. Derecho de información.
De acuerdo al art. 75 de la ley 16.060 los socios podrán examinar los libros y documentos sociales así como recabar del administrador los informes que estimen pertinentes sin perjuicio de las limitaciones que se establecen para determinados tipos sociales. Este derecho no corresponderá a los socios de las sociedades en que la ley o el contrato social impongan la existencia de un órgano de control ( entonces este órgano de control lo puede establecer un contrato o estatuto y es preceptivo en las sociedades anónimas abiertas –art. 397 - y las S.R.L. de más de 19 socios – art. 238-.
De acuerdo al art. 339 la exhibición total de libros de la sociedad, tanto los exigidos por el Código de Comercio como los previstos por esta ley, podrá ser ordenada por el Juez cuando lo soliciten en el caso de sociedades anónimas, accionistas que representen por lo menos el 10 % del capital integrado y se indiquen actos violatorios de la ley o del contrato social o existan fundadas sospechas de graves irregularidades cometidas por cualquiera de los órganos de la sociedad, acreditándose el agotamiento de los recursos previstos en el contrato social o la ley.
Señala Nissen ( ob. Cit. pag. 205- ) que es un derecho autónomo , al cual el socio puede recurrir para conocer la marcha de la administración de la sociedad y se encuentra vinculado con otro de no menor importancia como el derecho de voto, que el socio o accionista sólo puede ejercer con idoneidad cuando goza de completo conocimiento del tema objeto de votación.
Dice el argentino que la presentación de estados contables es una obligación que pesa sobre todos los administradores sociales, cualquiera fuere el tipo social de que se trate. Se trata de una rendición de cuentas adaptada al negocio societario y elaborada a través de fórmulas uniformes, por medio de la cual el socio o accionista, una vez al año cuanto menos, toma conocimiento no sólo de la marcha de los negocios sociales y sus resultados, sino también de la situación económica y financiera de la sociedad ( ob. Cit. pag. 206 ).
La exhibición y/o obtención de las actas de los órganos colegiados nunca pueden ser secretas, dice Nissen, para los socios o accionistas, atento a su carácter de aportantes a los fondos sociales. Mediante el ejercicio de este derecho, los integrantes de las sociedad podrán cuestionar judicialmente las decisiones de los órganos de las misma.
Receder en los casos previstos por la ley.
El art. 150 dispone que cualquier socio podrá ejercer el derecho de receso en los casos previstos por la ley o el contrato.
Derechos patrimoniales.
Participar en las ganancias sociales. Derecho al dividendo.
Por el hecho de encontrarnos ante una sociedad provista de personalidad jurídica, los derechos patrimoniales han de ser considerados como derecho de crédito eventuales, cuyo sujeto pasivo es la sociedad y respecto de los cuales los derechos personales ejercen esencialmente una función instrumental ( Brunetti, ob. cit. pág. 137).
Dice Nissen, éste derecho constituye la causa final del contrato de sociedad, pues el ánimo de lucro en las sociedades comerciales se obtienen con la percepción del mismo. Sin embargo, de la existencia de ganancias por parte de la sociedad no se deriva necesaria y automáticamente el derecho al dividendo de sus socios, pues una política de sana y prudente administración no aconseja la distribución de las utilidades obtenidas inmediatamente de finalizada cada operación.
Señala Rodolfo Mezzera Alvarez ( ob. cit. pág. 113) que se trata de un derecho esencial. Sería nula toda organización que desconociera ese derecho del socio. Del mismo modo carecería de validez toda decisión ulterior de los demás socios que privara a uno de ellos de semejante derecho.
Se trata de un derecho inderogable y personal de cada socio. Como es lógico, el reparto debe limitarse a lo que constituye una utilidad. De lo contrario, se distribuiría parte del capital a título de presunta ganancia y se atacaría el fundamento patrimonial de la sociedad.
El capital debe mantenerse durante todo el tiempo que dura la gestión social, desde que constituye la primer garantía de los acreedores sociales y en algunos tipos de sociedad ( como la anónimas y las limitadas), la única y exclusiva garantía. Por consiguiente, si el reparto no correspondiera a utilidades líquidas, realmente obtenidas, se traduciría en una devolución de los aportes efectuados por los socios y en una desintegración del patrimonio social. ( ob. cit. pag. 61)
Existen algunos textos legales que se inspiran en esos principios. Dice el artículo 98.
No podrán distribuirse beneficios que no deriven de utilidades netas resultantes de un balance regularmente confeccionado y aprobado por la mayoría social o el órgano competente. Los ejercicios son solidarios. Las ganancias no podrán distribuirse hasta tanto no se cubran las pérdidas de ejercicios anteriores.
Solo debe distribuirse ganancias líquidas dice el autor y éstas son el excedente del activo sobre el pasivo. Terminado un ejercicio anual, se calculan las utilidades que arroja y se reparten entre los socios o accionistas, a título de un porcentaje en las utilidades comunes.
Por ello es que el legislador ha impuesto una serie de requisitos para la percepción del dividendo que se encuentran mencionados en los artículos 98 y 320 de la ley 16.060. y que son los siguientes:
Que las ganancias surjan de un balance confeccionado de acuerdo a la ley y el estatuto y aprobados por el órgano de gobierno de la sociedad ( asamblea de accionistas o reunión de socios. Que dichas ganancias sean realizadas y líquidas. Que el órgano de gobierno de la sociedad resuelva distribuirlas entre lo socios y accionistas. De acuerdo al art. 320, un mínimo del 20 % de la utilidad debe repartirse necesariamente y el accionista puede exigir que sea en dinero en efectivo.
Participar en el remanente de la liquidación en el caso de disolución de las sociedad. Derecho a la cuota de liquidación.
Señala Mezzera, el patrimonio social será formado con bienes aportados por todos los socios. Es lógico, por lo tanto, que cada uno de ellos tenga derecho a recibir una cuota de ese patrimonio en el caso en que la sociedad se disuelva, se liquiden sus bienes y, una vez pagados los acreedores, resulte un remanente. ( ob. cit. pág. 113).
La liquidación de la sociedad está constituida por el conjunto de operaciones posteriores a su disolución, que se dirigen a terminar las negociaciones pendientes, pagar las deudas sociales, reducir a dinero los bienes necesarios y preparar la división entre los socios del remanente líquido que pueda resultar una vez extinguido el pasivo.
La liquidación se traduce en un particular estado jurídico por el que atraviesa la sociedad, intermedio entre la disolución y la partición. Esta etapa sirve para operar el traspaso del patrimonio social; y la titularidad del ente social sucederá a la titularidad de cada uno de los socios, individualmente considerados. La última etapa del proceso liquidatorio está constituida por la partición, es decir , por el reparto entre los socios del activo líquido que ha resultado luego de pagar las deudas sociales. La partición no es indispensable en todos los casos, señala el maestro. No puede lógicamente tener lugar cuando todo el activo ha sido insumido por el pago de las deudas ( ob. cit. pág. 202).
El artículo 178 establece que extinguido el pasivo social o garantizadas las obligaciones no exigibles, los liquidadores confeccionarán el balance y distribución del remanente.
Expresa Serván Bauzón, los liquidadores proyectan la distribución, que debe ser aprobada por los accionistas o judicialmente y recién nace el derecho sucesorio , art. 179. ( ob. cit. pag. 313).
Los socios tendrán derecho a que se les adjudique los mismos bienes remanentes y de ser posible, el bien aportado que se conserve en el patrimonio social. En el caso de que los bienes adjudicados a un socio no cubran su participación la diferencia se compensará en dinero y se procederá a la venta de los bienes remanentes, para el reparto entre los socios del precio obtenido cuando no admitieran cómoda división.
Obligaciones de los socios.
Aportar
La aportación constituye el cumplimiento de la promesa de aporte hecha por el socio en el acto constitutivo. La misma es un acto traslativo a título oneroso que se lleva a cabo entre el socio y la sociedad, puesto que el socio, a diferencia del componente de la asociación, no aporta a fondo perdido, sino con el propósito de recibir una compensación. Esto explica el derecho del socio a adquirir, al practicarse la liquidación, una cuota del patrimonio social neto ( Garrone y Castro, ob. cit. pág. 265).
Señala Nissen ( ob. cit. pag. 200) que la importancia del cumplimiento de esta obligación es fundamental pues sin aporte la sociedad carecerá de capital para el desarrollo de su objeto social, a punto tal que ha sido sostenido que sin aporte no puede haber socios y, por ende , tampoco sociedad.
La mora en la integración del aporte art. 318- suspende automáticamente el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora.
Producida la mora, la sociedad podrá, a su elección.
- Reclamar judicialmente el cumplimiento de la obligación con los intereses que se hayan establecido sobre el saldo impago o en su defecto, el interés bancario corriente para las operaciones activas más los daños y perjuicios, salvo lo previsto en el contrato social o en el contrato de suscripción.
La sociedad podrá desistir en cualquier momento de la solución elegida, adoptando la otra por meras razones de conveniencia.
Responder subsidiariamente en los casos que el tipo social lo establezca.
Participar en la organización societaria de manera legítima.
Pero existe, además, la obligación de actuar en el órgano social de gobierno, la asamblea, sujetando su actuación a las disposiciones de la ley 16.060, a las disposiciones estatutarias y a los reglamentos que se hayan aprobado.
Deben hacer uso del derecho del voto en forma correcta y no ejercerlo en forma abusiva ( art. 324). Los accionistas que hayan votado favorablemente la resolución de la asamblea que se anule como consecuencia de la impugnación responderán solidariamente de las consecuencias de las mismas. Art. 372.
Conforme al artículo 325, los accionistas o sus representantes que en una operación determinada tengan por cuenta propia o ajena, un interés contrario al de la sociedad, deberán abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla. Si contraviniera esta disposición, serán responsables de los daños y perjuicios cuando, sin su voto, no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida.
Al socio de las sociedades de interés se le impone la prohibición de hacer competencia a la sociedad. De acuerdo al art. 209 un socio no podrá realizar por cuenta propia o ajena, actos que importen competir con la sociedad, salvo consentimiento unánime y expreso de los otros socios.
La violación de esta prohibición autorizará la exclusión del socio y otorgará a la sociedad el derecho a percibir los beneficios que resulten de aquellos actos y al resarcimiento de los daños y perjuicios.
Para De Gregorio, al socio de las colectivas se le impone la prohibición de hacer competencia a la sociedad, ya sea mediante el ejercicio directo de operaciones en el mismo ámbito , ya sea asumiendo la cualidad de socio de otra sociedad personal. Esto se funda en la finalidad de evitar que la sociedad sea perjudicada por los eventuales conflictos de intereses y por la explotación que éste podría hacer, en beneficio personal o de otros, del conocimiento de las varias posibilidades y de los secretos de los negocios.
La violación de la prohibición da derecho a la sociedad a considerar que el socio que haya obrado por cuenta de la misma y de hacer, propios los resultados de la operación realizada en competencia, o bien de pedir el resarcimiento de los daños y le da además derecho a excluir al socio.
Esta disciplina vale en las relaciones internas entre éste y la sociedad. No se afecta la validez de los actos realizados en competencia, puesto que no corresponde a los terceros indagar si ésta competencia verdaderamente existe, y si no se ha producido en cada caso el consentimiento de los otros socios. En efecto , la prohibición desaparece cuando la participación del socio en otras empresas o en otras operaciones haya precedido a la constitución de la sociedad y haya sido conocida por los otros socios. Obsérvese que la prohibición de competencia es considerada por la ley como un elemento tan esencial de la vida social que lo hace desaparecer sólo ante el consentimiento no de los órganos representativos de la sociedad, sino de todos los socios ( De Gregorio ob. cit. pág. 280)
Ley de Mercado de Valores Chile, 20720.
Artículo 97.- Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene
poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones:
a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades, o
b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad.
Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuación conjunta para ejercer alguno de los poderes señalados en las letras anteriores, cada una de ellas se denominará miembro del controlador.
En las sociedades en comandita por acciones se entenderá que es controlador el socio gestor. .
Artículo 98.- Acuerdo de actuación conjunta es la convención entre dos o más personas que participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la misma.
Se presumirá que existe tal acuerdo entre las siguientes personas: entre representantes y representados, entre una persona y su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, entre entidades pertenecientes a un mismo grupo empresarial, y entre una sociedad y su controlador o cada uno de sus miembros.
La Comisión podrá calificar si entre dos o más personas existe acuerdo de actuación conjunta considerando entre otras circunstancias, el número de empresas en cuya propiedad participan simultáneamente, la frecuencia de votación coincidente en la elección de directores o designación de administradores y en los acuerdos de las juntas extraordinarias de accionistas.
Si en una sociedad hubiere como socios o accionistas, personas jurídicas extranjeras de cuya propiedad no haya información suficiente, se presumirá que tienen acuerdo de actuación conjunta con el otro socio o accionista, o grupo de ellos con acuerdo de actuación conjunta, que tenga la mayor participación en la propiedad de la sociedad.
Artículo 99.- Se entenderá que influye decisivamente en la administración o en la gestión de una sociedad toda persona, o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta, que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, controla al menos un 25% del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare de una sociedad por acciones, con las siguientes excepciones:
a) Que exista otra persona, u otro grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta, que controle, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, un porcentaje igual o mayor;
b) Que no controle directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas más del 40% del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare de una sociedad por acciones, y que simultáneamente el porcentaje controlado sea inferior a la suma de las participaciones de los demás socios o accionistas con más de un 5% de dicho capital. Para determinar el porcentaje en que participen dichos socios o accionistas, se deberá sumar el que posean por sí solos con el de aquéllos con quienes tengan acuerdo de actuación conjunta;
c) Cuando así lo determine la Comisión en consideración de la distribución y dispersión de la propiedad de la sociedad.
.
Artículo 100.- Son relacionadas con una sociedad las
siguientes personas:
a) Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad;
b) Las personas jurídicas que tengan, respecto de la sociedad, la calidad de matriz, coligante, filial o coligada, en conformidad a las definiciones contenidas en la ley N° 18.046;
c) Quienes sean directores, gerentes, administradores,
ejecutivos principales o liquidadores de la sociedad, y sus cónyuges o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, así como toda entidad controlada, directamente o a través de otras personas, por cualquiera de ellos, y
d) Toda persona que, por sí sola o con otras con que tenga acuerdo de actuación conjunta, pueda designar al menos un miembro de la administración de la sociedad o controle un 10% o más del capital o del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones.
La
Comisión podrá establecer mediante norma de carácter general, que es relacionada a una sociedad toda persona natural o jurídica que por relaciones patrimoniales, de administración, de parentesco, de responsabilidad o de subordinación, haga presumir que:
1.- Por sí sola, o con otras con quienes tenga acuerdo de actuación conjunta, tiene poder de voto suficiente para influir en la gestión de la sociedad;
2.- Sus negocios con la sociedad originan conflictos de interés;
3.- Su gestión es influenciada por la sociedad, si se trata de una persona jurídica, o
4.- Si por su cargo o posición está en situación de disponer de información de la sociedad y de sus negocios, que no haya sido divulgada públicamente al mercado, y que sea capaz de influir en la cotización de los valores de la sociedad.
No se considerará relacionada a la sociedad una persona por el sólo hecho de participar hasta en un 5% del capital o 5% del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones, o si sólo es empleado no directivo de esa sociedad.
Artículo 97.- Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene
poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones:
a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades, o
b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad.
Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuación conjunta para ejercer alguno de los poderes señalados en las letras anteriores, cada una de ellas se denominará miembro del controlador.
En las sociedades en comandita por acciones se entenderá que es controlador el socio gestor. .
Artículo 98.- Acuerdo de actuación conjunta es la convención entre dos o más personas que participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la misma.
Se presumirá que existe tal acuerdo entre las siguientes personas: entre representantes y representados, entre una persona y su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, entre entidades pertenecientes a un mismo grupo empresarial, y entre una sociedad y su controlador o cada uno de sus miembros.
La Comisión podrá calificar si entre dos o más personas existe acuerdo de actuación conjunta considerando entre otras circunstancias, el número de empresas en cuya propiedad participan simultáneamente, la frecuencia de votación coincidente en la elección de directores o designación de administradores y en los acuerdos de las juntas extraordinarias de accionistas.
Si en una sociedad hubiere como socios o accionistas, personas jurídicas extranjeras de cuya propiedad no haya información suficiente, se presumirá que tienen acuerdo de actuación conjunta con el otro socio o accionista, o grupo de ellos con acuerdo de actuación conjunta, que tenga la mayor participación en la propiedad de la sociedad.
Artículo 99.- Se entenderá que influye decisivamente en la administración o en la gestión de una sociedad toda persona, o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta, que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, controla al menos un 25% del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare de una sociedad por acciones, con las siguientes excepciones:
a) Que exista otra persona, u otro grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta, que controle, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, un porcentaje igual o mayor;
b) Que no controle directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas más del 40% del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare de una sociedad por acciones, y que simultáneamente el porcentaje controlado sea inferior a la suma de las participaciones de los demás socios o accionistas con más de un 5% de dicho capital. Para determinar el porcentaje en que participen dichos socios o accionistas, se deberá sumar el que posean por sí solos con el de aquéllos con quienes tengan acuerdo de actuación conjunta;
c) Cuando así lo determine la Comisión en consideración de la distribución y dispersión de la propiedad de la sociedad.
.
Artículo 100.- Son relacionadas con una sociedad las
siguientes personas:
a) Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad;
b) Las personas jurídicas que tengan, respecto de la sociedad, la calidad de matriz, coligante, filial o coligada, en conformidad a las definiciones contenidas en la ley N° 18.046;
c) Quienes sean directores, gerentes, administradores,
ejecutivos principales o liquidadores de la sociedad, y sus cónyuges o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, así como toda entidad controlada, directamente o a través de otras personas, por cualquiera de ellos, y
d) Toda persona que, por sí sola o con otras con que tenga acuerdo de actuación conjunta, pueda designar al menos un miembro de la administración de la sociedad o controle un 10% o más del capital o del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones.
La
Comisión podrá establecer mediante norma de carácter general, que es relacionada a una sociedad toda persona natural o jurídica que por relaciones patrimoniales, de administración, de parentesco, de responsabilidad o de subordinación, haga presumir que:
1.- Por sí sola, o con otras con quienes tenga acuerdo de actuación conjunta, tiene poder de voto suficiente para influir en la gestión de la sociedad;
2.- Sus negocios con la sociedad originan conflictos de interés;
3.- Su gestión es influenciada por la sociedad, si se trata de una persona jurídica, o
4.- Si por su cargo o posición está en situación de disponer de información de la sociedad y de sus negocios, que no haya sido divulgada públicamente al mercado, y que sea capaz de influir en la cotización de los valores de la sociedad.
No se considerará relacionada a la sociedad una persona por el sólo hecho de participar hasta en un 5% del capital o 5% del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones, o si sólo es empleado no directivo de esa sociedad.